All posts by citius_law

Geen ‘wie zwijgt stemt toe’: Opt-out cookie-gebruik is geen vrijelijke toestemming verwerking persoonsgegevens

31 oktober 2019

In een eerdere blog schreef ik ook al over toestemming voor verwerking van persoonsgegevens en het gebruik van een zogenaamde cookie-wall. Toen bleek dat volgens de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG”) verwerking van persoonsgegevens door cookie-gebruik is toegestaan indien de gebruiker van de website daarvoor 1) expliciet, 2) vrijelijk, 3) specifiek, 4) geïnformeerd en 5) ondubbelzinnig toestemming geeft.

Vanwege deze vereisten moet bij een cookie-wall in ieder geval een (deels) werkende website beschikbaar zijn indien een gebruiker geen toestemming geeft voor het gebruik van cookies. Is de website door een cookie-wall helemaal niet beschikbaar als een gebruiker geen toestemming geeft? Dan wordt de toestemming niet ‘vrijelijk’ verkregen en is het gebruik van die cookie-wall niet toegestaan.

Cookie-gebruik is (met inachtneming van hiervoor genoemde vereisten) wel toegestaan indien toestemming wordt verkregen door gebruikers daarvoor bepaalde soorten cookies aan te laten vinken. Dit zie je op veel websites terug. Maar wordt toestemming ook ‘vrijelijk’ verkregen indien die soorten cookies al standaard aangevinkt zijn en de gebruiker de vinkjes niet weghaalt; het zogenaamde ‘opt-out cookie-gebruik’? Daarover heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) recent een uitspraak gedaan (HvJ EU 1 oktober 2019, ECLI:EU:C:2019:801).

Planet49 GmbH

De Duitse onderneming Planet49 organiseerde een reclameloterij op www.dein-macbook.de. Deelnemers aan de loterij moesten naam en adres opgeven. Onder de invoervelden stonden twee mededelingen met daarbij selectievakjes. Het eerste selectievakje was niet standaard aangevinkt, en het tweede vakje (over bepaald cookie-gebruik) was wel standaard aangevinkt. Deelname aan de loterij was alleen mogelijk wanneer ten minste het eerste (niet standaard aangevinkte) selectievakje was aangevinkt.

Aangezien de hoogste Duitse rechter betwijfelde of Planet49 met het tweede (standaard aangevinkte) selectievakje rechtsgeldig de toestemming van gebruikers van de website verkreeg voor het cookie-gebruik, heeft deze rechterlijke instantie het HvJEU daarover (prejudiciële) vragen gesteld.

Volgens het HvJEU lijkt het praktisch onmogelijk om objectief vast te stellen of de gebruiker van een website door een standaard aangevinkt vakje niet uit te vinken, inderdaad toestemming heeft gegeven om zijn persoonsgegevens te verwerken en of deze toestemming op basis van verleende informatie is verkregen. Het is immers mogelijk dat een gebruiker de informatie bij het standaard aangevinkte vakje niet heeft gelezen of dat hij dit vakje niet eens heeft opgemerkt voor hij zijn activiteiten op de bezochte website voortzette.

Het HvJEU oordeelt daarom dat toestemming voor cookie-gebruik niet rechtsgeldig wordt verleend door middel van een standaard aangevinkt selectievakje dat een gebruiker moet uitvinken ingeval hij weigert zijn toestemming te verlenen.

Slotopmerkingen

Als je een aantal willekeurige websites bezoekt, zul je merken dat lang niet alle websites voldoen aan bovenstaande regels. Dit kan grote gevolgen hebben voor de ondernemingen achter deze websites. Onder de AVG kunnen namelijk hoge boetes worden opgelegd, zoals bijvoorbeeld de boete van €600.000 voor taxidienst Uber in 2018, en de boete van €460.000 voor het Haagse HagaZiekenhuis in 2019.

Gebruik je zelf cookies op je website en/of heb je hier vragen over? Neem gerust contact op met Rolf Hebbink.

Wel of geen afgeleide schade(vergoeding) voor aandeelhouder

20 september 2019

Een vennootschap kan schadevergoeding vorderen van een partij die haar schade toebrengt. Maar wat indien de schade aan een vennootschap ook leidt tot schade bij haar aandeelhouder? Deze schade kan ontstaan door vermindering van de waarde van aandelen of gemiste koerswinst. Kan de aandeelhouder (ook) deze zogeheten ‘afgeleide schade’ vorderen?

Normaal gesproken kan de aandeelhouder afgeleide schade niet vorderen van de schadeveroorzakende partij. Dit wordt alleen anders indien de schadeveroorzakende partij zich (ook) specifiek onzorgvuldig heeft gedragen jegens de aandeelhouder. In principe heeft namelijk de vennootschap (waartegen onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd) als taak om de belangen te beschermen van alle partijen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben – dus ook van aandeelhouders – door vergoeding van de toegebrachte schade te vorderen.

De gedachte hierbij is: door de schadevergoeding voor de vennootschap, stijgt de waarde van de aandelen weer, zodat ook de aandeelhouder in zoverre per saldo geen schade (meer) lijdt. Daarbij komt dat anders – naast de schade lijdende vennootschap – óók individuele aandeelhouders hun schade zouden kunnen vorderen. Deze samenloop van vorderingen wordt onwenselijk geacht.

Potplantenkwekerij-arrest:

Een bijzondere variant in de hiervoor geschetste wereld van afgeleide schade van aandeelhouders betreft het “Potplantenkwekerij-arrest” (ECLI:NL:HR:2018:1899). In die zaak gaat het samengevat om het volgende.

De holding van een groepsonderneming is van plan om een potplantenkwekerij te vestigen op een stuk grond in de gemeente Gilze en Rijen, dat eigendom is van de holding. Plan is dat de dochtermaatschappij van de holding uiteindelijk de potplantenkwekerij gaat exploiteren. De gemeente besluit echter dat de potplantenkwekerij niet gerealiseerd mag worden, waarna de holding naar de bestuursrechter stapt. De dochtervennootschap is geen onderdeel van deze procedure. De hoogste bestuursrechter (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State) vernietigt uiteindelijk de besluiten van de gemeente, die daardoor onrechtmatig waren tegenover de holding.

Vervolgens gaat de holding samen met haar dochtermaatschappij naar de civiele rechter om schadevergoeding te vorderen van de gemeente; de dochtermaatschappij in de vorm van ‘directe schade’ en de holding in de vorm van ‘afgeleide schade’. Na drie instanties (Rechtbank, Gerechtshof en Hoge Raad) komt vast te staan dat de gemeente tegenover de dochtermaatschappij niet onrechtmatig heeft gehandeld. De dochtermaatschappij is immers niet bestuursrechtelijk opgekomen tegen de besluiten van de gemeente, waardoor die ten opzichte van haar vaststaan (‘formele rechtskracht’ hebben gekregen). De gemeente heeft door de onrechtmatige besluiten te nemen alleen onrechtmatig gehandeld tegenover de holding.

Nu tegenover de dochtermaatschappij niet onrechtmatig is gehandeld, kan zij de door haar geleden schade niet vorderen van de gemeente, zo oordeelt de Hoge Raad. Voor een eventuele schadevergoeding van de holding komt vervolgens het leerstuk over ‘afgeleide schade’ om de hoek kijken. De holding – enig aandeelhouder van de dochtermaatschappij – heeft immers schade geleden in de vorm van gemiste dividenduitkeringen en een lagere aandelenwaarde: ‘afgeleide schade’. Zoals hiervoor besproken is het uitgangspunt dat afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Maar volgt hieruit dat in deze zaak noch de dochtermaatschappij, noch de holding voor schadevergoeding in aanmerking komt?

De Hoge Raad beantwoordt deze vraag – kort gezegd – ontkennend. Volgens de Hoge Raad wordt pas toegekomen aan voormeld uitgangspunt bij afgeleide schade, indien de gemeente (ook) onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens de dochtermaatschappij. Dat is hier niet het geval. Het uitganspunt bij het leerstuk over afgeleide schade, dat deze in principe niet voor vergoeding in aanmerking komt, is dus niet van toepassing. Dat is in deze zaak daarom geen argument tegen het (eventuele) recht op schadevergoeding van de aandeelhouder. De Hoge Raad concludeert dat de afgeleide schade van de holding hier voor vergoeding in aanmerking komt, indien de schade als gevolg van onrechtmatige gedragingen kan worden toegerekend aan de gemeente.

Overweging:

De bijzonderheid in deze zaak is dat de dochtermaatschappij geen onderdeel was van de bestuursrechtprocedure. Maar wat nu als dat wel het geval was en de bestuursrechter had geoordeeld dat de gemeente (ook) onrechtmatig tegen haar had gehandeld en de dochtermaatschappij dus schadevergoeding kon vorderen in de civiele procedure? Zou in dat geval niet de ‘afgeleide schade’ van de holding, maar de ‘directe schade’ van de dochtermaatschappij zijn toegerekend aan de gemeente? Mocht dit zo zijn dan kan een holding, die de macht heeft om haar dochtermaatschappij wel of niet te laten deelnemen aan de bestuursrechtprocedure, in feite beslissen welke schade zij het liefst vergoed ziet: haar eigen of die van haar dochtermaatschappij.

Het is maar de vraag of die uitkomst wenselijk moet worden geacht. Immers, indien schadevergoeding wordt betaald aan de dochtervennootschap dan kan dat inderdaad leiden tot een stijging van de aandelenwaarde en dus een indirecte vergoeding van de schade van de aandeelhouder. Andersom is dit niet het geval; indien de aandeelhouder schadevergoeding ontvangt dan heeft dat niet het gevolg dat de schade van de dochtervennootschap daarmee (indirect) wordt vergoed.

Mijns inziens is het beter om met dit vraagstuk om te gaan door middel van een striktere toepassing van het uitgangspunt dat het is aan de vennootschap (waartegen onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd), om de belangen van onder meer haar aandeelhouders te behartigen. Die lijn volgend was het in deze zaak aan de dochtervennootschap om een bestuursrechtelijke procedure te starten, en na vaststelling van onrechtmatig handelen haar schade te verhalen op de gemeente (ook indirect ten behoeve van haar aandeelhouder). Dat de dochtervennootschap dit heeft nagelaten valt haar te verwijten, en zou mijns inziens niet moeten leiden tot een ‘herkansing’ van haar aandeelhouder ten koste van (de rechtszekerheid van) de gemeente als schadeveroorzakende partij.

Meer informatie over het recht op een schadevergoeding? Neem gerust contact op met Rolf Hebbink.

IMPACT VAN DE WET ARBEIDSMARKT IN BALANS VOOR WERKGEVERS

31 juli 2019

Op 28 mei 2019 is de wet Arbeidsmarkt in Balans aangenomen. De wet treedt in werking op 1 januari 2020. Hieronder volgt een kort overzicht van de maatregelen en de impact die dit voor u als werkgever heeft.

Ontslag

Nieuwe regels voor transitievergoeding

De transitievergoeding wordt direct verschuldigd (en dus
niet meer pas na 2 jaar) en zal in alle gevallen een derde van het loon per
maand bedragen voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Dus geen
andere regels meer voor oudere werknemers en werknemers met een lang
dienstverband.

Impact voor werkgevers:

Nieuwe berekening transitievergoeding implementeren in organisatie;
Zie het rekenmodel van Citius Advocaten;
Transitievergoeding ook voor korte dienstverbanden meenemen in overwegingen aannemen werknemer;
Let goed op: (UWV-)procedure gestart voor 1 januari 2020 betekent oude regels van toepassing!

Compensatie voor transitievergoeding na twee jaar ziekte

Werkgevers kunnen vanaf 1 april 2020 compensatie aanvragen
bij het UWV wanneer zij na 1 juli 2015 een transitievergoeding hebben
betaald/moeten betalen aan werknemers van wie afscheid wordt genomen na 2 jaar
ziekte. Het is momenteel nog enigszins onzeker hoe dit in de praktijk zal gaan
uitpakken. Let op: de opgebouwde transitievergoeding tijdens de periode van het
slapend dienstverband (werknemer in dienst houden na 2 jaar ziekte) wordt niet
gecompenseerd.

Impact voor werkgevers:

Financiële administratie op de hoogte brengen van deze mogelijkheid;
Deze compensatiemogelijkheid onderdeel maken van het afwikkelingsbeleid van het dienstverband met zieke werknemers;
Afweging maken bij bestaande ‘slapende dienstverbanden‘.

Extra grond voor ontslag

Sinds de WWZ is het alleen mogelijk om een werknemer te
ontslaan als wordt voldaan aan één van de 8 in de wet genoemde ontslaggronden:
bijv. disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding. Deze gronden stonden
ieder op zichzelf: bij een ontslag op grond van disfunctioneren mocht door een
rechter ook alleen op het disfunctioneren van de werknemer worden gelet.

In de nieuwe wet wordt hier een negende grond aan
toegevoegd. Met deze nieuwe grond wordt het mogelijk om ontslaggronden te
combineren. Hiermee kan de arbeidsovereenkomst van een werknemer worden
ontbonden indien hij/zij “een beetje” disfunctioneert en de verhouding ook
verstoord is.

Wordt een arbeidsovereenkomst op deze “cumulatiegrond”
beëindigd, dan kan de rechter naast de transitievergoeding en eventuele
billijke vergoeding een extra vergoeding toekennen van maximaal de helft van de
transitievergoeding.

Impact voor werkgevers:

Bij disfunctioneringstrajecten wordt het makkelijker werknemers te ontslaan. Indien er ook sprake is van een verstoring van de arbeidsrelatie kan eerder het beëindigingstraject in worden gegaan;
Combineren van ontslaggronden vereist bredere dossieropbouw.

Flex

Verruiming mogelijkheden m.b.t. tijdelijke contracten (ketenregeling)

De maximale termijn waarbinnen (maximaal drie) tijdelijke contracten
kunnen worden aangeboden, wordt verlengd van 2 jaar naar 3 jaar (bij CAO kan
dit uitgebreid worden naar 4 jaar en maximaal zes contracten) en geldt vanaf 1
januari 2020.

Let op in de volgende situaties:

2^e of 3^e contract eindigt ná 1 jan 2020	Nieuwe regels van toepassing, tenzij periode van overschrijding van 2 jaar is bereikt vóór 1 januari 2020.
2^e of 3^econtract eindigt vóór 1 jan 2020	Verlengen met nieuwe regels (maximaal 3 jaar), tenzij vóór 1 januari periode van overschrijding van 2 jaar is bereikt.

Impact voor werkgevers:

Personeelsadministratie eventueel nu laten inspelen op deze nieuwe regeling.

Strengere regels voor oproepkrachten

Er gaan strengere regels gaan gelden voor oproepovereenkomsten met meer
bescherming voor de oproepkracht. Zo moet een werknemer minstens vier dagen
vooraf worden opgeroepen en heeft hij recht op loonbetaling indien deze oproep
binnen vier dagen weer wordt gewijzigd of ingetrokken. Ook moet de werkgever na
12 maanden de werknemer een aanbod doen voor een contract met vaste uren.

Impact voor werkgevers:

Beleid oproeping werknemers aanpassen aan nieuwe regeling.

Strengere regels voor payrolling

Bepaald is dat de bijzondere regels van de uitzendovereenkomst niet
gehanteerd mogen worden voor payrolling. De payrollwerknemer heeft recht op
dezelfde primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als gewone werknemers van de
opdrachtgever. Ook krijgen payrollmedewerkers recht op een ‘adequate’
pensioenregeling (moet nog nader worden geregeld).

Impact voor werkgevers

In overleg treden met payrollbedrijf over toepassing primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden;
Financiële administratie een kostenanalyse laten maken of het met de nieuwe regels nog voordelig is gebruik te blijven maken van het payrollbedrijf.

WW premie / vast of flex

Voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (tenzij er sprake is
van een oproepovereenkomst) gaat een lagere WW-premie worden betaald dan voor
andere flexibele contracten.

Impact voor werkgevers:

Financiële administratie laten berekenen hoe het voordeel uitvalt als er meer arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden aangegaan ter vervanging van flexibele contracten.

Neem voor vragen over de wet Arbeidsmarkt in Balans contact op met Citius advocaten.

Voorontwerp Wet Overgang van Onderneming in Faillissement

24 juni 2019

Op 29 mei 2019 is het voorontwerp voor de Wet Overgang van Onderneming in Faillissement in consultatie gegaan. Het voorontwerp ziet op een vrij specifieke situatie, namelijk een onderneming die failliet gaat, waarna deze (simpel gezegd) door een andere partij wordt voortgezet. In het voorontwerp wordt geregeld wat er gebeurt met de werknemers van de failliete onderneming; verliezen zij hun baan of komen de werknemers in dienst bij degene die de onderneming in het faillissement overneemt en voortzet?

Hieronder
een overzicht van de belangrijkste onderdelen van het voorontwerp.

Inspiegelingsmethode

Uitgangspunt
van het voorontwerp is dat werknemers die ten tijde van de faillietverklaring
in dienst zijn bij een onderneming, in principe onder dezelfde
arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij degene die de onderneming in het
faillissement overneemt en voortzet (hierna: de verkrijger). Deze ‘overgang van
onderneming’ zelf kan voor de verkrijger
geen reden zijn om de werknemers niet in dienst te nemen. Alleen als er bij de
overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het gevolg is van
bedrijfseconomische omstandigheden, is het de verkrijger toegestaan minder
werknemers over te nemen. Maar welke werknemers gaan in dat geval dan niet mee
over? Voor de beantwoording van die vraag heeft het voorontwerp de zogenaamde
‘inspiegelingsmethode’ in het leven geroepen. Deze methode houdt het volgende
in.

Als er binnen een categorie onderling uitwisselbare functies arbeidsplaatsen behouden blijven, komt per leeftijdsgroep binnen die categorie de werknemer die buiten faillissement als laatste in aanmerking zou komen voor ontslag, als eerste in aanmerking voor een baan bij de verkrijger. Daarbij gaat het om functies die 1) met elkaar vergelijkbaar en 2) gelijkwaardig zijn. Als die werknemer de baan niet aanvaardt, moet de verkrijger de werknemer die daarna als laatste voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen als eerste een baan aanbieden en zo verder.

Het
voorontwerp maakt het overigens mogelijk om als verkrijger de
inspiegelingsmethode niet te hanteren, maar dat wordt wel moeilijk gemaakt.
Afwijken is namelijk alleen mogelijk bij toestemming van de
rechter-commissaris, de toezichthouder op het beheer en de vereffening van de
failliete onderneming. Die toestemming krijgt een verkrijger alleen indien hij
in een ondernemingsplan aannemelijk maakt dat de toepassing van een andere
methode noodzakelijk is, en die alternatieve methode transparant,
proportioneel, objectief en niet-discriminerend is voor het bepalen van de
volgorde waarin werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen.

Schulden die niet overgaan

Als een onderneming failliet gaat, kan het heel goed zijn
dat de werknemers van die onderneming nog bepaalde bedragen moeten ontvangen
van hun failliete werkgever. Vraag is of dergelijke werknemers de bedragen die
zij nog tegoed hebben, kunnen vorderen van hun nieuwe werkgever na een overgang
van onderneming. Onder het huidige recht is dat nog wel het geval. In het
eveneens nieuw voorgestelde (en nog niet aangenomen) artikel 7:666b lid 7 van
het Burgerlijk Wetboek staat echter dat de schulden van de gefailleerde
werkgever die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten en al voor de
faillietverklaring bestonden, bij de overgang van onderneming niet mee overgaan
op de verkrijger. Maar welke bedragen kunnen werknemers na de overgang van
onderneming nou eigenlijk niet (meer) vorderen van hun nieuwe werkgever?

Het wetsontwerp omvat een (onvolledige) opsomming van de
schulden waar het hier om gaat. In ieder geval gaat het om schulden die de failliete
werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer verschuldigd is.
Te denken valt aan achterstallig loon, nog verschuldigde vergoedingen voor
vakantie en verlof of andere contractueel overeengekomen financiële aanspraken
(bijvoorbeeld bonussen, toeslagen en onkostenvergoedingen). Daarnaast betreft
het ook aan derden (zoals een Pensioenfonds) verschuldigde bedragen ten behoeve
van de werknemer die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Bedoeling is dat
deze opsomming in overleg met de praktijk nog nader wordt uitgewerkt in een
checklist.

Tijdens de consultatieperiode kan iedereen reageren op dit nieuwe voorstel, zodat alle
reacties bijdragen aan een verbetering van het voorontwerp. De uiteindelijke
wet die (eventueel) wordt aangenomen, kan er dus nog anders uit gaan zien. Reacties
kunnen worden ingediend via https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement
De consultatie eindigt op 31 augustus 2019.

Vragen over een faillissement, een overgang van onderneming
of de rechten van werknemers tijdens die processen? Neem gerust contact op met
Rolf Hebbink.

Positie franchisenemer aanzienlijk versterkt in wetsvoorstel voor nieuwe franchisewet

20 mei 2019

Eind 2018 is het wetsontwerp ‘Wet Franchise’ gepubliceerd. Daarmee is invulling gegeven aan de afspraak uit het regeerakkoord om te komen tot “aanvullende wetgeving op het gebied van franchise om de positie van franchisenemers in de pre-competitieve fase te versterken”. Inmiddels is de internetconsultatie en zijn er in totaal 362 reacties openbaar gemaakt. De ministerraad stuurt het wetsvoorstel voor advies naar de Raad van State en besluit daarna of het, al dan niet aangepast, wordt ingediend bij de Tweede Kamer.

Het wetsvoorstel bevat dwingendrechtelijke bepalingen die de contractsvrijheid van de franchisegever en franchisenemer aanzienlijk beperken. Zo wordt er een groot aantal informatieverplichtingen aan beide partijen opgelegd, zowel in de contactuele fase als de pre-contractuele fase. Daarnaast dient het franchisecontract bepaalde voorwaarden te bevatten op straffe van nietigheid zoals bijvoorbeeld de wijze van goodwillberekening, beperkte afnameverplichtingen, een beperkt concurrentiebeding en beperkingen aan eenzijdige wijzigingsbedingen voor de franchisenemer.

De wet definieert de franchiseovereenkomst als de overeenkomst die het recht geeft om tegen vergoeding een franchiseformule op een aangegeven wijze te exploiteren. De franchiseformule is gedefinieerd als een eenvormige commerciële formule voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten, die in ieder geval omvat: 1. een handelsmerk, model, gebruiksmodel of handelsnaam, huisstijl of tekening,(I.E.-rechten) én 2. knowhow. Onder knowhow wordt verstaan een geheel van niet door een I.E.-recht beschermde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de franchisegever en uit de door hem uitgevoerde onderzoeken, welke informatie geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is (zodanig volledig beschreven, dat kan worden nagegaan of deze informatie aan de criteria van geheim-zijn en wezenlijkheid voldoet).

Het wetsvoorstel bevat uitgebreide verplichtingen tot informatieverstrekking,, zowel pre-contractueel als na het sluiten van de overeenkomst. Het gaat om alle informatie waarvan partijen weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat deze voor de ander van belang is of kan worden met het oog op het sluiten en de uitvoering van de overeenkomst (zoals financiële informatie, de concept franchiseovereenkomst, marktinformatie en het handboek). In de pre-contractuele fase dient deze informatie tenminste vier weken voor het sluiten van de overeenkomst verstrekt te worden.

In de franchiseovereenkomst dient in ieder geval te zijn opgenomen de wijze van bepaling van de goodwill, en dat (en hoe) goodwill die redelijkerwijs is toe te rekenen aan de franchisenemer bij beëindiging van de franchiseovereenkomst voor vergoeding aan de franchisenemer in aanmerking komt. De franchiseovereenkomst bepaalt dat er ten minste jaarlijks overleg plaatsvindt tussen de franchisegever en franchisenemer. Een andere contractseis is dat een beding dat de franchisenemer verplicht goederen of diensten geheel of ten dele af te nemen van de franchisegever of van een door deze aan te wijzen derde, slechts geldig is als voor deze afnameverplichting in het handelsverkeer gebruikelijke voorwaarden gelden. Een concurrentiebeding na het einde van de franchiseovereenkomst is slechts geldig als deze een duur van maximaal een jaar na het einde van de franchiseovereenkomst heeft, en de geografische reikwijdte niet ruimer is dan het gebied waarbinnen de franchisenemer de franchiseformule op grond van de franchiseovereenkomst mocht exploiteren.

Een wijziging van de franchiseovereenkomst die aanzienlijke gevolgen heeft of kan hebben voor de exploitatie van de franchiseformule door de franchisenemer, vergt voorafgaande instemming van: (a.) 2/3 meerderheid van het vertegenwoordigend orgaan van de (verschillende) franchisenemers, indien aanwezig, of (b.) van de franchisenemer jegens wie de franchisegever de wijziging wil doorvoeren en die deze gevolgen daarvan ondervindt of dreigt te ondervinden. Te denken valt aan een nieuwe huisstijl die wezenlijke investeringen of inspanningen van de franchisenemer vergt.

De dwingendrechtelijk voorgeschreven contractuele voorwaarden strekken tot bescherming van de franchisenemer en een afwijking is vernietigbaar. Uitsluitend de franchisenemer kan zich op de vernietigbaarheid beroepen. Het wetsvoorstel voorziet nog niet in overgangsrecht.

Uit het voorgaande blijkt dat het de bedoeling is om de rechten van franchisenemers te versterken. Het is echter zeer de vraag of het wetsvoorstel in deze vorm zal worden ingediend bij de Tweede Kamer gezien het grote aantal kritische punten dat uit de internetconsultatie naar voren is gekomen. Vooralsnog zal voor alle franchise gerelateerde vraagstukken moeten worden teruggegrepen op het algemeen verbintenissenrecht.

Neem voor vragen over franchiseovereenkomsten of het wetsvoorstel contact op met Citius advocaten.

WETSVOORSTEL: RECHT OP ONBEREIKBAARHEID

15 maart 2019

Op 18 februari 2019 heeft kamerlid Van Dijk (PvdA) het wetsvoorstel ‘Wet op het recht op onbereikbaarheid’ ingediend (gepubliceerd, zie https://www.internetconsultatie.nl/rechtoponbereikbaarheid). Het wetsvoorstel heeft als doel om ‘technostress’ bij werknemers te voorkomen. Dit is werkdruk die door werknemers ervaren wordt als gevolg van de continue werk gerelateerde e-mail en berichtenstroom die binnenkomt, en waarop werknemers denken/het gevoel hebben direct te moeten reageren. Werkstress is beroepsziekte nummer één in Nederland. Dit is kostbaar en kan met een juist beleid van werkgevers ten dele voorkomen worden. In deze bijdrage wordt eerst de achtergrond van het probleem geschetst, daarna het wetsvoorstel van Van Dijk behandeld en tot slot worden enkele tips voor werkgevers gegeven om – vooruitlopend op, tevens in lijn met, het wetsvoorstel – de negatieve gevolgen van technostress bij werknemers bespreekbaar te maken en te verminderen.

De problematiek

Werk en privé lopen in de huidige tijd steeds meer door elkaar heen. Vooral de jongere werknemer (tot 35 jaar) is veel meer e-mails gaan sturen. In 2002 keek 10% van de werknemers buiten werktijd naar e-mail, in 2018 is dan 50% (CBS, ‘Internet; toegang, gebruik en faciliteiten’).

Dat heeft voordelen (denk aan: efficiëntie, en de mogelijkheid tot thuiswerken), maar het heeft ook een keerzijde. Eén op de zeven werknemers heeft het gevoel altijd ‘aan’ te staan, wat ertoe kan leiden dat werknemers het werk niet meer los kunnen laten, wat als gevolg kan hebben dat werknemers burn-out raken.

Neurowetenschapper Erik Scherder zei over dit thema tijdens de uitzending Jinek op 4 februari jl. (geparafraseerd) dat een aantal delen van de hersenen zeer gevoelig is voor stress. Bij voortdurende stress gaat het functioneren van de werknemer achteruit, waardoor angst en depressie op de loer liggen. Daarnaast geldt dat als je vaak gestoord wordt, het ‘defaultnetwerk’ (ook wel: terugvalnetwerk) in de hersenen niet de kans krijgt om volledige gedachten te vormen, terwijl daar juist creatieve gedachten en ideeën tot stand komen.

Kortom: Zowel om ziekte te voorkomen als om werknemers hun creatieve vermogens volledig aan te laten boren is het nuttig om dit onderwerp serieus te nemen.

Burn-out en stress lijken evenwel een moeilijk bespreekbaar onderwerp te zijn op de werkvloer. Werknemers durven het uit eigen initiatief moeilijk naar voren te brengen en hebben het gevoel het zelf op te moeten lossen. Daar ligt een taak voor de moderne werkgever.

Het (wets)initiatief

Het wetsvoorstel van Van Dijk speelt op deze problematiek in. Voorgesteld wordt om de Arbeidsomstandighedenwet aan te passen. Die wet regelt de gezondheid, de veiligheid en het welzijn van werknemers. Bijvoorbeeld wordt bepaald dat werknemers recht hebben op 11 uur rusttijd na een dag werken. Daar zou door dit wetsvoorstel dan bijkomen dat zij in die tijd ook het recht hebben om onbereikbaar te zijn tijdens die rusttijd.

Het bovenstaande verdient enige nuance omdat de Arbeidsomstandighedenwet wel een aantal uitzonderingen regelt, bijvoorbeeld voor werknemers die meer dan drie keer het minimumloon verdienen, of als voor de baan of sector de regels niet gelden (denk aan openbare orde zoals politie).

Doel van het wetsvoorstel is overigens niet om werkgevers te straffen als er berichten na werktijd gestuurd wordt. Het doel is om het gesprek tussen werkgevers en werknemers te starten.

Wat kunt u als werkgever doen?

Veranderingen in digitalisering vereisen dat werkgevers er meer rekening mee moeten houden dat werknemers voldoende rusttijd hebben en zich meer terug kunnen trekken dan voorheen (ook wel: ‘If we get more digital, we need more ritual’).

Voor werkgevers die inzien dat technostress bij hun op de werkvloer een probleem is of zou kunnen zijn zou het goed zijn om het onderwerp (on)bereikbaarheid (of stress in zijn algemeenheid) bespreekbaar te maken. Wat wordt er wel en niet van werknemers verwacht?

Een voorbeeld:

Duitse bedrijven als Volkswagen en BMW hebben in interne regels vastgelegd dat werknemers buiten werktijd niet hoeven te reageren op e-mails van de baas of collega’s. Bij Volkswagen in sommige gevallen de e-mailserver buiten werktijd op non-actief gezet. Dat gaat ver, en is niet bij elke beroepsgroep mogelijk. Maar het gesprek moet aangegaan worden, en de regels zouden in een document (of handboek) opgeschreven kunnen worden.

Heeft u vragen naar aanleiding van het bovengenoemde wetsvoorstel of overweegt u bijvoorbeeld om over dit thema bepalingen in een handboek / personeelsreglement op te nemen en wilt u daarover advies, dan kunt u contact opnemen met Citius Advocaten.

Privé en ontslag

15 januari 2019

Werk en privé moeten gescheiden blijven, is een veel gehoord advies. Toch komt het veel voor dat werknemers wegens een gedraging buiten werktijd worden ontslagen door hun werkgever. Denk hierbij aan werknemers die drugs gebruiken op een personeelsfeest en werknemers die extra inkomsten genereren via een hennepkwekerij of vervolgd zijn voor een andere strafrechtelijke gedraging. Wij onderzochten in hoeverre een privé-misdraging mag leiden tot een ontslag. De uitkomst is gepubliceerd in het tijdschrift Arbeidsrecht 2018-39. Hier geven wij een korte samenvatting.

Directe aanleiding voor het artikel vormde de ‘straatrace’-zaak. In die zaak moest de rechter beoordelen of een piloot van Transavia kon worden ontslagen omdat hij met zijn vader (in twee verschillende auto’s) een straatrace hield, waarbij een 19-jarige vrouw door de vader werd overreden. De kantonrechter oordeelde dat de piloot niet kon worden ontslagen: ondanks alle commotie had de piloot uiteindelijk slechts een snelheidsovertreding begaan. Die snelheidsovertreding vormde onvoldoende reden voor een ontslag op staande voet.

De kantonrechter zegt in deze straatrace-zaak eigenlijk: van deze piloot kan Transavia niet verwachten dat hij in zijn vrije tijd geen snelheidsovertredingen begaat. Ook in de meeste andere door ons onderzochte uitspraken was er voor het ontslag wegens een privégedraging nodig dat de medewerker een regel overtrad die hij tegenover zijn werkgever diende na te leven. Dat is ook de reden waarom in veel bedrijven personeelshandboeken van toepassing zijn: in die personeelshandboeken is dan vaak bepaald welke regels de werknemers dienen na te leven.

In zaken die op het eerste gezicht niets met het werk te maken hebben, is verder een relatie tussen de gedraging en de werkzaamheden vereist. Zo kan dit met zich meebrengen dat iemand die strafrechtelijk veroordeeld is voor een ernstige gedraging, toch niet kan worden ontslagen. Een verkrachter kan prima als automonteur blijven werken, maar niet als docent. Indien de link tussen de gedraging en de werkzaamheden ontbreekt, proberen werkgevers toch een link met het werk te bewerkstelligen door additionele omstandigheden aan te voeren, zoals de vrees voor negatieve reclame of onrust op de werkvloer wanneer de betreffende werknemer zou blijven werken. Dit werd in de door ons bestudeerde uitspraken vaak echter niet voldoende geacht. Van werkgevers kan zelfs worden verwacht maatregelen te nemen om onrust op het werk te voorkomen.

Ons advies aan werkgevers is: zorg ervoor dat alle regels waarvan je het belangrijk vindt dat medewerkers zich daaraan houden bij hen bekend zijn, bijvoorbeeld via een personeelshandboek. Aan werknemers adviseren wij kritisch te zijn met betrekking tot dergelijke regels, ook nadat het personeelshandboek door de werknemer al voor akkoord is getekend. Op grond van onze grondwet en het EVRM heeft iedereen recht op respect voor zijn/haar privéleven. Dit brengt met zich mee dat de bevoegdheid van de werkgever regels aan de werknemers op te leggen niet onbegrensd is: het is in eerste instantie aan de werknemer om te bepalen hoe hard hij/zij in het weekend rijdt.

Overzicht maatregelen Wetsvoorstel Arbeidsmarkt in Balans

27 november 2018

Op 7 november 2018 is het wetsvoorstel Arbeidsmarkt in Balans ingediend bij de Tweede Kamer. De beoogde datum waarop de wet in werking moet treden is 1 januari 2020. Belangrijkste doelstelling van de wet is het tot stand brengen van een betere balans tussen flexibel en vast. Hieronder volgt een kort overzicht van de voorgestelde maatregelen. Hierbij is van belang dat het nog een wetsvoorstel betreft en er dus nog het één en ander kan veranderen.

Proeftijd	In het eerste onbepaalde tijdscontract wordt het mogelijk een proeftijd van maximaal 5 maanden overeen te komen. In het eerste bepaalde tijdscontract van minimaal 2 jaar kan een proeftijd worden opgenomen van maximaal 3 maanden.
Transitievergoeding	De transitievergoeding wordt direct verschuldigd (en dus niet meer pas na 2 jaar) en zal in alle gevallen een derde van het loon per maand bedragen voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Dus geen andere regels meer voor oudere werknemers en werknemers met een lang dienstverband.
Ketenbepaling	De maximale termijn waarbinnen (maximaal drie) tijdelijke contracten kunnen worden aangeboden, wordt verlengd van 2 jaar naar 3 jaar.
Oproepkrachten	Oproeptermijn: Werknemers dienen minimaal 4 dagen voor aanvang van het werk te worden opgeroepen (deze termijn kan bij CAO worden verkort tot 24 uur). Aan een kortere oproeptermijn hoeft de werknemer geen gehoor geven. Wordt een oproep binnen de oproeptermijn ingetrokken of gewijzigd, dan heeft de werknemer in ieder geval recht op het loon dat hij conform de oproep zou hebben verdiend. De gehanteerde oproeptermijn wordt de opzegtermijn voor de werknemer. Vast aantal uren na 12 maanden: Na 12 maanden oproepovereenkomst is de werkgever gehouden om de oproepkracht een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren aan te bieden. Dit aantal uren dient minimaal gelijk te zijn aan het gemiddelde aantal uren dat de werknemer in de 12 maanden daarvoor voor de werkgever heeft gewerkt. Komt de werkgever deze verplichting niet na, dan heeft de werknemer recht op het loon over het aantal uren dat de werkgever had moeten aanbieden.
Cumulatiegrond	Sinds de WWZ is het alleen mogelijk om een werknemer te ontslaan als wordt voldaan aan één van de 8 in de wet genoemde ontslaggronden, zoals disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding. Combineren van gedeeltelijk aanwezige ontslaggronden is niet mogelijk. In het wetsvoorstel wordt een negende ontslaggrond geïntroduceerd, op basis waarvan de andere ontslaggronden wel kunnen worden gecombineerd. Wordt een arbeidsovereenkomst op deze (combinatie)grond beëindigd, dan kan de rechter een extra vergoeding toekennen van ten hoogste de helft van de transitievergoeding.
WW-premie	Voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (tenzij er sprake is van een oproepovereenkomst) gaat een lagere WW-premie worden betaald dan voor andere, flexibele, contracten. De WW-premies zullen dus niet meer op basis van de sectorindeling van de werkgever worden bepaald.
Payrolling	Bepaald wordt dat de bijzondere regels van de uitzendovereenkomst niet gehanteerd mogen worden voor payrolling. Verder worden er maatregelen voorgesteld om payrollwerknemers te beschermen tegen ongelijke behandeling ten opzichte van medewerkers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst met de feitelijk werkgever.

Battle of Forms: algemene voorwaarden

24 oktober 2018

Bij de totstandkoming van een overeenkomst komt het vaak voor dat iedere contractspartij naar zijn eigen algemene voorwaarden verwijst. Welke algemene voorwaarden zijn dan van toepassing? En misschien nog belangrijker: hoe zorg je ervoor dat (alleen) jouw algemene voorwaarden van toepassing zijn?

Vaak wordt al bij het eerste contact tussen contractspartijen in de (kleine) lettertjes verwezen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Dit kan bijvoorbeeld onderaan een offerte, in een opdrachtbevestiging of in een e-mail. Om toch nog onder die voorwaarden uit te komen geldt als uitgangspunt dat je de algemene voorwaarden van – in dit geval – de aanbieder uitdrukkelijk van de hand moet wijzen (artikel 6:225 lid 3 BW). Doe je dit niet dan gelden de voorwaarden van de aanbieder. Het dient ‘duidelijk’ te zijn dat je het aanbod alleen aanvaardt als jouw algemene voorwaarden van toepassing zijn, en niet die van de aanbieder. Uit recente rechtspraak blijkt dat het erg nauw luistert of je ook duidelijk genoeg bent.

Hof Amsterdam 2016

Deze zaak gaat over Spie die expliciet in de tekst van een e-mail stelt dat haar inkoopvoorwaarden van toepassing zijn. In reactie daarop stuurt contractspartij Donghua haar eigen voorwaarden op en zij heeft daarbij een standaardtekst opgenomen onderaan de e-mail, die haar verkoopvoorwaarden van toepassing verklaart en de toepasselijkheid van andere voorwaarden afwijst.

“Op al onze offertes, overeenkomsten of leveringen van welke aard dan ook zijn onze algemene voorwaarden, welke wij u hebben doen toekomen, van toepassing. (…) Uitdrukkelijk worden andersluidende voorwaarden afgewezen.”

Het hof oordeelt hier dat het voor Spie duidelijk moet zijn geweest dat Donghua uitsluitend onder toepassing van haar eigen algemene voorwaarden wilde contracteren. De standaardtekst onder aan de e-mail van Donghua heeft er dus voor gezorgd dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen, en niet die van Spie.

Hof Arnhem-Leeuwarden 2018

Deze zaak gaat over een hoofdaannemer en een onderaannemer in een aanbestede bouwzaak van de gemeente Rotterdam. In dit geval heeft hoofdaannemer bij haar offertes haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard, terwijl onderaannemer in haar opdrachtbevestigingen stelt dat haar eigen onderaannemer-voorwaarden van toepassing zijn, waaraan zij in een standaardtekst heeft toegevoegd:

“Betaling- en leveringsvoorwaarden van onderaannemers, leveranciers, fabrikanten e.d. zijn niet van toepassing.”

De vraag is of deze zin op zichzelf of in combinatie met de verwijzing naar de onderaannemer-voorwaarden moet worden uitgelegd als een uitdrukkelijk van de hand wijzen van de voorwaarden van de hoofdaannemer.

Het hof is in deze zaak van oordeel dat de algemene voorwaarden van hoofdaannemer met genoemde standaardtekst niet uitdrukkelijk door onderaannemer zijn afgewezen. Dat betekent dat aan de verwijzing naar de onderaannemervoorwaarden in de opdrachtbevestigingen van onderaannemer geen werking toekomt, zodat de algemene voorwaarden van hoofdaannemer van toepassing zijn op de overeenkomsten.

Willekeur?

Op het eerste gezicht lijken beide zaken heel erg op elkaar. De uitkomsten zijn echter tegenovergesteld. Heb je nog enige invloed op de uitkomst of ben je ‘overgeleverd aan de grillen van de rechtspraak’? Tussen beide uitspraken was er één belangrijk verschil.

Contractspartijen in de zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden hebben elkaar slechts hun algemene voorwaarden toegestuurd. De contractspartijen in de Amsterdamse zaak hebben voorafgaand aan het versturen van de algemene voorwaarden echter ook met elkaar gesproken over de vraag welke voorwaarden van toepassing zouden zijn. Tijdens dat gesprek is afgesproken dat Spie haar algemene voorwaarden zou toesturen zodat Donghua kon beoordelen of zij hiermee akkoord kon gaan. Spie heeft daarop echter haar voorwaarden opgestuurd met de tekst dat haar inkoopvoorwaarden van toepassing zijn. Nu de algemene voorwaarden echter nog onderwerp van discussie waren, is het volgens het hof voor Spie door de standaardtekst die Donghua terugstuurde duidelijk dat de voorwaarden van Spie niet akkoord waren, en dat Donghua uitsluitend onder toepassing van haar eigen algemene leveringsvoorwaarden wilde contracteren.

Conclusie

Uit deze uitspraken blijkt dat op het oog kleine verschillen in de feiten een grote invloed kunnen hebben op de uitkomst. Om een zogenoemde ‘Battle of Forms’ te voorkomen is het daarom belangrijk dat je de algemene voorwaarden van een andere contractspartij voldoende uitdrukkelijk (en expliciet) van de hand wijst en die van jezelf van toepassing verklaard (en ter hand stelt). Het is alleen mogelijk dit te bewerkstellen door middel van een standaardtekst, indien ook uit de overige omstandigheden blijkt dat je uitsluitend onder toepassing van je eigen algemene voorwaarden wil contracteren.

Vragen over algemene voorwaarden? Neem gerust contact op met Rolf Hebbink.

ONTSLAG OP STAANDE VOET EN HOGER BEROEP: TOT WANNEER MOET HET LOON DOORBETAALD WORDEN?

6 augustus 2018

Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid in 2015 (“WWZ”) is de volgende (voor werkgevers ‘onzuivere’) situatie ontstaan: Als een werkgever een werknemer op staande voet ontslaat, de kantonrechter (lagere rechter) dit ontslag op staande voet vernietigt, en het gerechtshof (hogere rechter) vervolgens oordeelt dat het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig gegeven is, dan dient de werkgever het loon door te betalen tot de door het gerechtshof bepaalde einddatum van de arbeidsovereenkomst. Dat is niet de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven, maar een datum daarna, die door het hof wordt bepaald. Na het ontslag op staande voet dat in hoger beroep toch geldig wordt geoordeeld, is daardoor de arbeidsovereenkomst formeel nog in stand gebleven en moet in beginsel ook loon worden betaald. Dit is ‘niet helemaal eerlijk’, of zoals de Hoge Raad dat overweegt: ‘Zeker in dit soort gevallen is een verplichting tot doorbetaling van loon moeilijk te rechtvaardigen’. Als de kantonrechter (eerste aanleg) namelijk al zou hebben geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven was, dan zou dat de werkgever bijzonder veel loonkosten bespaard hebben (een hoger beroepsprocedure duurt zomaar een jaar met dito loonkosten). Dit terwijl op het moment van de uitspraak in hoger beroep wel vast is komen te staan dat het ontslag op staande voet terecht was omdat daarvoor een ‘dringende reden’ bestond.

Ondanks dat op deze door de invoering van de WWZ in 2015 ontstane situatie (werkgever betaalt loon door van iemand die wel iets verkeerds heeft gedaan) kritiek bestond vanuit de literatuur en de rechtspraak, was dit wel de praktijk.

Op 13 juli 2018 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:1209) een opening gegeven waardoor het loon in dergelijke gevallen niet onder alle omstandigheden tot de einddatum doorbetaald hoeft te worden. Als werkgever kun je namelijk een beroep doen op artikelen 7:627 en 7:628 BW, waarin staat dat je als werkgever geen loon hoeft te betalen als het voor risico van de werknemer moet komen dat de werknemer niet gewerkt heeft (het zogeheten: “Geen arbeid, geen loon”). Dat is niet nieuw, maar werd in dergelijke situaties niet eerder toegepast.

Daarbij is voor de werkgever van belang dat er een expliciet beroep gedaan wordt op deze artikelen. Omdat al vaststaat dat het gedrag van de werknemer zodanig ernstig was dat er ontslag mocht volgen, is het vervolgens aan de werknemer om duidelijk te maken dat het niet werken na het ontslag toch voor risico (en rekening) van de werkgever moet komen. Als werkgever sta je daarom na deze uitspraak van de Hoge Raad sterker in bovengenoemde situatie.

Wilt u informatie over het geven van of een gegeven ontslag op staande voet, neem dan contact op met Stefan van der Veen.