De Rijksoverheid is deze week gestart met de campagne Fietsmodus, die een logisch vervolg is op de spotjes over offline deelname aan het verkeer met de auto. Uit onderzoek is gebleken dat 20 % van de fietsongelukken waarbij een jongere betrokken is, veroorzaakt wordt door het smartphonegebruik. Maar hoe zit dit nu als je als werknemer een telefoon van de zaak hebt gekregen en jouw werkgever die juist ter beschikking heeft gesteld omdat hij wil dat je altijd online bent voor de klanten?

Werkgevers hebben een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving. Zij zijn aansprakelijk voor bedrijfsongevallen indien zij tekort zijn geschoten in deze plicht en moeten dan de schade die een werknemer lijdt, vergoeden. Van de werkgever wordt in dat kader verwacht dat hij de werknemer waarschuwt voor gevaren en risico’s en in bepaalde gevallen zelfs een interne regeling dient op te stellen om aan te geven op welke wijze onveilige situaties worden vermeden. Die zorgplicht sterkt zich kort omschreven uit over de werkplek maar ook daarbuiten. Want werknemers zijn vaak ook onderweg tijdens werktijd of hebben een functie die vereist dat zij zich het grootste gedeelte van de dag in het verkeer bevinden. Uit de rechtspraak blijkt dat de werkgever voor (letsel)schade van werknemers die het gevolg zijn van huis-tuin-en-keukenongevallen, niet aansprakelijk is. Een werkgever behoeft immers niet voor algemeen bekende gevaren te waarschuwen, zoals bijvoorbeeld het waarschuwen voor het gevaar van het werken met een scherp mes (broodjes snijden) of wanneer het geregend heeft te waarschuwen voor een natte tegelvloer buiten.

Wat betreft het gebruik van de smartphone kan aanknoping gezocht worden bij de regels die gelden voor het gebruik van werktuigen en gereedschappen c.q. hulpmiddelen. De werkgever is gehouden de juiste instructies en zorg te betrachten bij het gebruik ervan, tenzij er sprake is van algemeen bekende gevaren. Tot op heden is het bellen in de auto een maatschappelijk geaccepteerde activiteit, mits handsfree. Een werkgever die ene telefoon aan de werknemer ter beschikking stelt doet er goed aan dat in de te ondertekenen gebruikersovereenkomst vast te leggen. Maar wat te doen met het gebruik van sociale media? Ook dat gebruik door middel van de smartphone kan voor het werk noodzakelijk zijn.

Gelet op de huidige maatschappelijke inzichten doet een werkgever er goed aan om na te denken over een regeling met betrekking tot het zakelijk gebruik van de telefoon door de werknemers bij verkeersdeelname. Want gewijzigde maatschappelijke inzichten zullen ook de verwachtingen van de zorgplicht in de rechtspraak weer kleuren. Handsfree bellen is nog geaccepteerd dus kan nog geacht worden te vallen onder de algemeen bekende gevaren waarvoor een werkgever niet behoeft te waarschuwen. Het gebruik van sociale media wordt nu sterk afgeraden door de overheid en het is niet onaannemelijk dat er op termijn een wettelijke regeling komt op dit gebeid. Gelet op het feit dat de ‘Onderweg ben ik OFFline’ campagne algehele stilte bij verkeersdeelname predikt, kunnen wij ook gewijzigde inzichten verwachten ten aanzien van het gebruik van de zakelijke telefoon in het verkeer. Is dat erg? Als een werknemer een belangrijke vergadering leidt of een bijeenkomst heeft waarin de telefoon in de tas blijft is hij immers ook even niet bereikbaar en des te alerter bezig met die activiteit.

In de regel dient bij reorganisaties het afspiegelingsbeginsel te worden toegepast. In het geval het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast gaat het om uitwisselbare functies. Deze methode leidt niet altijd tot het door de werkgever gewenste resultaat; immers, in veel gevallen, komen dan werknemers voor ontslag in aanmerking die de werkgever liever had willen behouden voor de organisatie. De meeste werkgevers selecteren dan ook het liefst op kwaliteit, wat niet mogelijk is bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

Er bestaan verschillende methoden om dit te omzeilen. Een ervan is de zogenaamde ‘stoelendansmethode’. Bij een stoelendans komen bestaande functies te vervallen, waardoor alle werknemers in die functie boventallig worden en worden er nieuwe functies gecreëerd. De boventallige medewerkers kunnen dan op deze nieuwe functies solliciteren, zodat de werkgever hier de mogelijkheid krijgt om de beste uit te kiezen en derhalve te selecteren op kwaliteit.  Of er daadwerkelijk sprake is van een nieuwe functie, is regelmatig onderdeel van een procedure. Zo ook bij een kwestie die werd voorgelegd aan de rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam 1 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5654).

De werkgever had in deze zaak de arbeidsovereenkomst met de werkneemster, met toestemming van het UWV, opgezegd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Volgens de werkneemster had de ontslagvergunning niet mogen worden verleend omdat de werkgever ten onrechte zou hebben geselecteerd op kwaliteit door de stoelendansmethode toe te passen. Werkneemster verzocht de kantonrechter om herstel van de arbeidsovereenkomst.

In de procedure stelde de werkneemster zich op het standpunt dat er geen sprake was van een nieuwe functie nu de verschillen tussen de oude en nieuwe functie ‘hoofd zorg’ (want om deze functie ging het) zo gering waren, dat er geen sprake was van verval van haar functie, maar een uitwisselbare functie en dat zij dus per definitie herplaatst had moeten worden in de nieuwe functie van ‘hoofd zorg nieuw’ omdat deze passend voor haar zou zijn.

Vervolgens gaat de kantonrechter beide functies met elkaar vergelijken en komt tot de conclusie dat de functies niet uitwisselbaar zijn. Ook legt de stelling van de werkneemster dat er feitelijk niet veel is veranderd, volgens de kantonrechter onvoldoende gewicht in de schaal, zeker nu de werkneemster heeft erkend dat de span of control van het nieuwe hoofd zorg groter is dan die van het oude hoofd zorg. Kortom, de werkneemster werd in het ongelijk gesteld. De werkgever had de ‘meest geschikte’ kandidaat mogen selecteren, volgens een selectieprocedure zoals zowel in het sociaal plan als in de nadere toelichting bij artikel 3 van de Ontslagregeling wordt aangegeven. Uit deze uitspraak blijkt wederom dat een goede functieomschrijving en een transparante selectieprocedure van belang zijn om een eventueel vermoeden van willekeur weg te nemen en de beste kandidaat voor de nieuwe functie te behouden.

De WWZ heeft geen einde gemaakt aan de stoelendansmethode. Deze methode is nog steeds toegestaan. Wel zijn onder de Wwz voorwaarden aan deze methode verbonden, welke voorwaarden zijn vastgelegd in de Ontslagregeling en de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen. Indien een functie vervalt en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een nieuwe functie, is selectie van de beste werknemer voor de nieuwe functie niet meer mogelijk. Indien er meerdere geschikte kandidaten zijn, dient in dat geval de werknemer die volgens het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking komt, in de gelegenheid te worden gesteld om de functie te accepteren. Dit wordt in de toelichting van de Uitvoeringsregels het ‘omgekeerde’ afspiegelingsbeginsel genoemd. Kortom, bij een nieuwe functie, waarin een deel van de werkzaamheden van de oude functie wordt voortgezet, mag een werkgever alleen selecteren op ‘geschikt’ of ‘ongeschikt’. Indien er meerdere geschikte kandidaten zijn, komt het afspiegelingsbeginsel weer om de hoek kijken.

Eindelijk zijn de vragen van de Rechtbank Midden-Nederland die op 24 februari 2016 aan het Hof van Justitie werden gesteld over de toepassing van de richtlijn van de EG (2001/23/EG) op de zogenaamde pre-pack op 18 januari jl. aan de orde geweest. Het primaire doel van een pre-pack is om na het inschakelen van een beoogd curator die zich voor aanvang van het faillissement al op de hoogte stelt van de situatie binnen de onderneming die op het punt staat te failleren. Zo’n curator gaat dan onderzoeken of er nog enige levensvatbaarheid in de onderneming of onderdelen daarvan bestaat en baseert daarop de beslissing tot een eventuele doorstart. In beginsel is de Richtlijn die onder andere ziet op de overgang van de rechten en plichten van werknemers bij een overgang van onderneming, in geval van een faillissement niet van toepassing.

Maar wat nu als de doorstart voor het faillissement al wordt voorbereid en deze in de vorm van een ‘going concern’ direct na het faillissement plaats vindt? Daar gaat het Hof van Justitie zich nu naar aanleiding van de hoorzitting op 18 januari jl. over uitlaten. Het ligt voor de hand om de Richtlijn toepasselijk te laten zijn, omdat je zou kunnen stellen dat er slechts sprake is van een pro forma faillissement, omdat het de bedoeling van de ondernemer is om met zo min mogelijk schade door te gaan. In dat kader spelen er natuurlijk nog veel andere omstandigheden die een belangrijke rol innemen in de overwegingen of er sprake zou kunnen zijn van een overgang van onderneming. Immers had een ondernemer ook kunnen kiezen voor een rigoureuze reorganisatie in welk kader op zijn minst genomen een groot deel van de werknemers zijn of haar baan niet meer zeker zou zijn. Dat zou niet rijmen met een overgang van onderneming voor alle werknemers in het kader van een pre-pack. Het zal ook weer anders zijn indien de beoogde curator zich niet primair richt op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, maar zich richt op de maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren, dan is de bedoeling op een daadwerkelijk faillissement.

Op 16 december jl. heeft de Stichting van de Arbeid aan minister Asscher een verkenning gestuurd met betrekking tot de positie van werknemers die overgaan na (onder andere) schijnfaillissementen, waarin ook wordt uitgekeken naar het antwoord op de thans voorhangende prejudiciële vragen. We zijn benieuwd wat de mening van het Hof van Justitie is en houden u op de hoogte!