In een restaurant kun je niet eerst een gerecht helemaal opeten om vervolgens erover te klagen dat het eten niet goed bereid was en om korting op de bon te vragen. Het restaurant kan zich dan namelijk niet meer verdedigen. Om soortgelijke redenen is in de wet een klachtplicht opgenomen. Die klachtplicht houdt simpel gezegd in dat nadat een afnemer ontdekt dat iets niet goed geleverd is hij dat binnen een redelijke periode aan de leverancier moet laten weten. Indien een televisie met een barst in het scherm is geleverd, mag daar dus niet jaren later over worden geklaagd. Wordt niet in overeenstemming met de klachtplicht gehandeld, dan verliest de koper elk recht met betrekking tot het defect.  

In artikel 6:89 BW is deze algemene klachtplicht opgenomen. Dat artikel bepaalt: “De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd.” Belangrijk is dus dat er binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Om welke periode het dan precies gaat verschilt van geval tot geval. Dat hangt onder meer af van de vraag in hoeverre de klant gelijk kan of zou moeten zien dat er iets mis is met het product. Daarnaast speelt hierbij een rol in hoeverre de leverancier wordt benadeeld door het te late klagen. Een bekend voorbeeld uit de rechtspraak is de zogenaamde pekingeendcasus, waarin de afnemer van pekingeenden pas klaagde over de kwaliteit van de eenden nadat deze al verwerkt waren en het voor de leverancier niet meer mogelijk was om de kwaliteit van de eenden te controleren. Dat is te laat, en op grond van de klachtplicht verliest de afnemer dan zijn rechten. Het klagen zelf is vormvrij, maar in principe moet de schuldenaar wel worden geïnformeerd over aard en de omvang van de tekortkoming. Het klagen mag dus ook telefonisch, maar om te bewijzen dat tijdig is geklaagd is het toch handig dat in ieder geval ook per e-mail te doen.

Ook dienstverleners zoals advocaten beroepen zich regelmatig op de klachtplicht wanneer zij door cliënten aansprakelijk worden gesteld voor beroepsfouten. Recent boog de Hoge Raad zich over een zaak waarin een advocaat in de ogen van zijn (ex)-cliënt had verzuimd om een partij aansprakelijk te stellen waardoor hij zijn recht op schadevergoeding was verloren door verjaring (Hoge Raad 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536). In hoger beroep had het hof geoordeeld dat de cliënten te laat waren met het klagen over de dienstverlening van de advocaat en de klachtplicht hadden geschonden. De Hoge Raad was het met dat oordeel echter niet eens. De klachtplicht ziet volgens de Hoge Raad op een gebrekkige prestatie en niet op de situatie dat er in het geheel geen prestatie is verricht zoals bij het advocatenkantoor aan de hand was. Er kunnen overigens vraagtekens worden geplaatst bij dat oordeel. Het advocatenkantoor had immers wel een tweetal brieven namens de cliënt verstuurd. Gezegd zou kunnen worden dat het advocatenkantoor daarom wel gebrekkig heeft gepresteerd: het heeft een deel van de werkzaamheden verricht maar simpelweg nagelaten om op tijd de aansprakelijkheidsstelling uit te sturen.

In commerciële contracten wordt vaak van de wettelijke klachtplichtregeling afgeweken dan wel wordt er een eigen klachtplichtregeling opgenomen. Dit is toegestaan. Ondernemingen moeten er wel op bedacht zijn dat in algemene voorwaarden in relaties met consumenten er beperkingen gelden. Een beding dat wettelijke verjarings- of vervaltermijnen verkort tot een periode korter dan een jaar is onredelijk bezwarend en daarmee vernietigbaar (artikel 6:236 sub g BW) en een beding dat bepaalt dat wanneer een consument iets nalaat (bijvoorbeeld: klagen) diens rechten komen te vervallen wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, tenzij deze sanctie gerechtvaardigd is  (artikel 6:237 sub h BW).

Ons advies voor ondernemingen die door een afnemer worden aangesproken op een gebrekkig geleverde zaak of dienst: doe een beroep op de klachtplicht. Het is de moeite waard om dit te proberen. Afnemers die hun leverancier willen aanspreken op een gebrekkig geleverde zaak of dienst adviseren wij uiteraard juist om tijdig, en schriftelijk te klagen. Probeer zo concreet mogelijk te vermelden waarom de geleverde prestatie niet voldoet aan wat was afgesproken.

In principe is een vennootschap aansprakelijk voor haar eigen schulden. In sommige gevallen kunnen bestuurders door de vennootschap, of door derden, aansprakelijk worden gehouden voor schulden, indien zij onbehoorlijk hebben bestuurd of hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt (op grond van art. 2:9 lid 2 BW respectievelijk art. 6:162 BW). De vennootschap of de derde draagt in die gevallen de bewijslast.

In het geval een vennootschap in staat van faillissement wordt verklaard, dan wordt een curator aangesteld. De curator kan de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk houden voor het tekort in de boedel, als de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld (op grond van art. 2:248 lid 1 BW). Het is aan de curator om te bewijzen dat dat het geval is. Dat is een zware bewijslast.

Als de bestuurders evenwel niet voldaan hebben aan de administratieplicht van art. 2:10 BW (het voeren van een deugdelijke administratie waaruit de vermogenstoestand van een vennootschap blijkt, een en ander op basis van de wettelijke verplichtingen), of de publicatieplicht van art. 2:394 BW (het tijdig deponeren van de jaarrekening bij de Kamer van Koophandel), dan wordt “vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement” (art. 2:248 lid 2 BW). De curator zit hierdoor in een gunstiger bewijspositie, en draagt niet langer de bewijslast. Het is dan namelijk aan de bestuurder om te ontzenuwen dat geen sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling.

Voorheen was dat ontzenuwen voor bestuurders – zo was de lijn in de jurisprudentie – niet eenvoudig. De Hoge Raad heeft op 20 mei 1988 in de zaak Koster/curator KOBO (ECLI:NL:HR:1988:AD0329) geoordeeld dat door schending van genoemde verplichtingen (de administratie- en/of publicatieplicht) ook voor het overige het onbehoorlijk bestuur moet worden aangenomen. In lagere jurisprudentie werd vervolgens veelvuldig aangenomen dat de lat voor tegenbewijs hoog was.

In de afgelopen jaren is door de Hoge Raad een aantal arresten gewezen waarin rechtsregels zijn gegeven die de mogelijkheden tot het ontzenuwen van het bewijsvermoeden voor bestuurders enigszins gemakkelijker hebben gemaakt. Dat is onder andere te lezen in het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2006 (Van Schilt Bouwmaterialen, ECLI:NL:HR:2006:AY7916). Daarin ging het om een groothandel in bouwmaterialen, waarvan het bestuur gevormd werd door twee broers, waarvan één op relatief jonge leeftijd overleed. Op een gegeven moment werd de vennootschap failliet verklaard. Er was niet voldaan aan de administratie- en publicatieplicht. De nog levende broer (die door de curator als bestuurder werd aangesproken) verweerde zich met de argumenten dat: er leveringsproblemen van de bouwmaterialen waren door een gestrand schip, dat een commercieel directeur vertrokken was en die klanten mee had genomen, en dat er (kostbare) reorganisaties noodgedwongen plaats hadden gevonden. De Hoge Raad oordeelde dat voor het ontzenuwen van het rechtsvermoeden voldoende is dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het daarna op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Vervolgens kwam het arrest Blue Tomato van de Hoge Raad op 30 november 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA6773), waarin het ging om een breifabriek in Roosendaal, die in 1998 in vlammen op ging en waarbij de brandverzekering niet uitkeerde omdat het vereiste inbraakalarm in onbruik was geraakt. Het gevolg daarvan was dat de breifabriek na een jaar failliet ging. De curator sprak de bestuurder aan. Er was niet voldaan aan de administratie- en publicatieplicht. De Hoge Raad oordeelde dat als de bestuurder een van buiten komende oorzaak stelt, zoals het weigeren van een verzekeraar om schade door brand te vergoeden, en de bestuurder door de curator wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat niettemin de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

In de zomer van dit jaar, te weten op 9 juli 2021, heeft de Hoge Raad wederom een aanvulling gegevens op deze nuancerende rechtspraak (ECLI:NL:HR:2021:1099). In die zaak ging het over een onderneming die zich specialiseerde in het aanleggen van snelle internetverbindingen op bijzondere locaties, zoals op kerk- en vuurtorens. Er waren meerdere bestuurders, die onenigheid met elkaar kregen over het te voeren bedrijfsbeleid. Eén van de bestuurders heeft kort voor zijn vertrek een bedrag van EUR 32.733,13 van de rekening van de vennootschap gehaald, en naar zichzelf over gemaakt. Het bedrijf wordt op een gegeven moment in staat van faillissement gesteld. Aan de administratie- en publicatieplicht was niet voldaan. De curator stelde alle bestuurders aansprakelijk. De bestuurders verweerden zich daartegen, door onder andere te stellen dat het faillissement veroorzaakt was door de ene bestuurder, die een bedrag aan zichzelf had over gemaakt. De Hoge Raad oordeelde daar als volgt over: Voor ontzenuwing van het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is niet per se een van buiten de vennootschap komende oorzaak, maar kan ook een van binnen komende oorzaak voldoende zijn, zoals in deze casus, de ene bestuurder die een bedrag van meer dan 30k aan zichzelf overmaakte. Hiermee verruimt de Hoge Raad de mogelijkheid van bestuurders om het handelen van medebestuurders als belangrijke oorzaak voor het faillissement aan te wijzen.

Kortom: Waar de curator voorheen nog in een gunstige bewijspositie zat, als niet voldaan was aan de administratie- en publicatieplicht, hebben bestuurders sinds 2006 ruimere mogelijkheden gekregen om dat bewijs te ontzenuwen, indien er een andere belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangewezen. Dat kan zowel extern (van buiten komende oorzaken die tot het faillissement geleid hebben) zijn, maar – zo blijkt uit het laatst aangehaald arrest in deze bijdrage – ook intern (van binnen – bijv. het handelen van medebestuurders – komende oorzaken die tot het faillissement geleid hebben).

De podcast 9 tot 5 wordt verzorgd door een groep specialisten met gezamenlijk meer dan anderhalve eeuw ervaring in het arbeidsrecht. Scherp en dynamisch: procestijgers, experts, goed in hoofdlijnen maar met oog voor het belangrijke detail. Daarmee staat de mix garant voor een podcast met vele invalshoeken. Luister naar:

Ronald Beltzer

Maes Law

Jurist in hart en nieren, met brede interesse in taal, muziek, geschiedenis, filosofie en culinaire aangelegenheden. Veeltalige sparringpartner door jarenlange ervaring in wetenschap, rechterlijke macht en praktijk. Bouwt in Amsterdam met veel enthousiasme de arbeidsrechtpoot van Maes Law uit, ook buiten 9-tot-5.

in gesprek met 

Elise van Es

Legalitas Advocaten

Oprichter van Legalitas Advocaten. Gedreven en ambitieus. Als advocaat gespecialiseerd in het Arbeidsrecht. Zij treedt regelmatig op als deskundige in het consumentenprogramma Radar op NPO Radio 1. Betrokken, direct en oplossingsgericht. Kijkt niet alleen naar de juridische aspecten, maar houdt ook rekening met de persoonlijke omstandigheden van haar cliënten.

en

Thea Vlot

Citius Advocaten

Is gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Zij adviseert nationale en internationale ondernemingen, bestuurders en werknemers onder meer over reorganisaties en individueel ontslag, over concurrentie- en relatiebedingen en over arbeidsvoorwaardenregelingen. Ook adviseert zij ondernemingen en ondernemingsraden over medezeggenschapstrajecten. Zij houdt van procederen en is een onderhandelaar.

“Elke twee weken brengt de podcast 9 tot 5, op een manier die het midden houdt tussen ernst en luchtigheid, het arbeidsrechtelijke nieuws. Altijd actueel, praktisch, relevant en dynamisch.”

Een groothandel in geneesmiddelen werkte al circa 20 jaar samen met een geneesmiddelenproducent, waarbij de groothandel de geneesmiddelen inkocht bij de producent. Van de één op de andere dag besloot de producent met het leveren van de geneesmiddelen te stoppen. Dit had voor de groothandel grote financiële gevolgen. De groothandel stapte naar de rechter en voerde aan dat de producent niet maar zo de samenwerking mocht beëindigen. (Zie Rb. Midden-Nederland (vzr.) 25 november 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5256.)

Nog steeds heel veel van dit soort handelsrelaties staan niet op papier, behalve dat er facturen worden verstuurd en soms algemene voorwaarden van toepassing zijn. Toch kan er in dit soort relaties sprake zijn van een overeenkomst die voor langere duur van toepassing is en die niet zomaar kan worden beëindigd (een duurovereenkomst). Dit zal bijvoorbeeld aan de orde zijn wanneer partijen een bestendige handelsrelatie met elkaar hebben omdat zij voortdurend op gezette tijden met elkaar handel drijven en de samenwerking al lange tijd duurt.

Voor de vraag of (en hoe) een duurovereenkomst kan worden beëindigd moet eerst in het getekende contract worden gekeken als dat er is. Daarin kunnen bepalingen tot beëindiging zijn opgenomen voor concrete situaties. Vaak is opgenomen dat beëindiging niet direct kan plaatsvinden, maar pas na verloop van een bepaalde termijn (de opzegtermijn). Ook de wet kan voor bepaalde duurovereenkomsten bepalingen bevatten om die overeenkomst te beëindigen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de arbeidsovereenkomst. Maar zijn deze bepalingen er niet, dan geldt dat duurovereenkomsten die voor een bepaalde tijd zijn gesloten (bijvoorbeeld een jaar) in principe niet (tussentijds) opzegbaar zijn. Duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd (waarvan snel sprake zal zijn als er niets over de duur is afgesproken) zijn als hoofdregel juist wel opzegbaar.

Op basis van de redelijkheid en billijkheid kan het daarbij wel zo zijn dat (I) een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen; (II) compensatie in de vorm van schadevergoeding vereist is, of (III) een zwaarwegende grond voor de opzegging noodzakelijk is.

Zijn twee commerciële partners echter een bepaalde opzegtermijn expliciet overeengekomen, dan zal het moeilijk zijn een rechter ervan te overtuigen dat een langere opzegtermijn noodzakelijk is, bijvoorbeeld op grond van de redelijkheid en billijkheid. In een recente zaak bij de rechtbank Gelderland werd dat een pluimveeslachter ook duidelijk.( Zie Rb. Gelderland 14 mei 2021 (vzr.), ECLI:NL:RBGEL:2021:2640.) Zijn leverancier van kuikens besloot van de één op de andere dag de overeenkomst te beëindigen. De overeenkomst bood deze mogelijkheid, omdat er sprake was van een overname van de pluimveeslachter door een andere partij. De rechtbank oordeelde dat wat in het contract staat leidend is. Dat het voor de pluimveeslachter 12 weken zou duren om een nieuwe leverancier te vinden, was de pluimveeslachter bij het aangaan van het contract ook al duidelijk. Dan had dat contract maar niet zo overeengekomen moeten worden.

Is er bij een duurovereenkomst geen expliciete opzegtermijn afgesproken, dan is de vraag hoe moet worden bepaald wat een redelijke opzegtermijn is. Uit de jurisprudentie blijkt dat onder meer de volgende factoren daarvoor van belang zijn:

• De duur van de overeenkomst;
• Het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie tussen de opzeggende partij en de andere contractspartij;
• Vertrouwen in het voortduren van de relatie bij de partij die wordt opgezegd;
• De aanwezigheid van alternatieve handelspartners voor de partij die wordt opgezegd.

Terug naar de beëindiging van de 20-jarige samenwerking tussen de groothandel en de geneesmiddelenproducent. In wet en overeenkomst was geen regeling te vinden voor de beëindiging van deze duurovereenkomst De groothandel voerde overtuigend aan dat de beëindiging van de samenwerking ertoe zou leiden dat serieuze financiële verliezen zouden worden geleden. Maar de rechtbank erkende ook het belang van de geneesmiddelenproducent om haar bedrijf naar eigen inzichten in te richten en dat zij niet gehouden kan zijn om een duurovereenkomst met de groothandel voor eeuwig voort te zetten om het verdienmodel van de groothandel in stand te houden. De slotsom was dat een opzegtermijn van 12 maanden als redelijk werd bevonden.

Conclusie: ons advies is om afspraken over de duur van een handelsrelatie en de mogelijkheden tot beëindiging daarvan schriftelijk vast te leggen.

Dat voorkomt discussie achteraf over de vraag of en hoe een handelsrelatie kan worden beëindigd. Is er niets overeengekomen, dan kan het voor de opzeggende partij en de opgezegde partij goed zijn om advies in te winnen over of beëindiging van de handelsrelatie mogelijk is en wat een redelijke opzegtermijn zou zijn. Wij staan vanzelfsprekend klaar om dat advies te verstrekken.

Stakende stuurlui, bestuurders-met-bonussen, curieuze concurrentiebedingen en onbetaald overwerk.

Thema’s die het goed doen aan de borreltafel, in de media en binnen de muren van politiek en wetenschap. Elke twee weken brengt de podcast 9 tot 5, op een manier die het midden houdt tussen ernst en luchtigheid, het arbeidsrechtelijke nieuws. Altijd actueel, praktisch, relevant en dynamisch.

 Het doel van 9 tot 5 zal altijd zijn het arbeidsrechtelijke nieuws te analyseren, te duiden en vervolgens in een voor iedereen begrijpelijke taal over te brengen.

De podcast 9 tot 5 wordt verzorgd door een groep specialisten met gezamenlijk meer dan anderhalve eeuw ervaring in het arbeidsrecht. Scherp en dynamisch: procestijgers, experts, goed in hoofdlijnen maar met oog voor het belangrijke detail. Daarmee staat de mix garant voor een podcast met vele invalshoeken.

Luister naar Michiel Koole in gesprek met Ronald Beltzer en Thea Vlot.
https://9tot5podcast.nl/aflevering-5-over-uitzendoorlog-en-ongeschikt-schikken/

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is per 1 januari 2021 in werking getreden. Deze wet kan voor ondernemers, met name in het huidige ‘coronatijdperk’, een heus laatste redmiddel zijn om te ontsnappen aan een faillissement. Zo berichtten RTL Nieuws en AD onlangs over de redding van lichtbedrijf Jurlights van een ‘corona-faillissement’, dankzij de WHOA. Deze blog staat stil bij de WHOA en de recente ontwikkelingen.

Wat is een onderhands akkoord?

Wanneer een onderneming haar schulden niet meer kan betalen, kan zij proberen om met de schuldeisers een zogenaamd ‘onderhands akkoord’ te sluiten. Dat is een overeenkomst waarin zonder tussenkomst van een rechter met alle schuldeisers afspraken worden gemaakt over de (gedeeltelijke) afbetaling van die schulden.

Totdat de WHOA werd ingevoerd, kon een onderhands akkoord in beginsel alleen worden bereikt als alle schuldeisers daarmee instemden. Omdat het in de praktijk lastig is om alle schuldeisers mee te krijgen, is het vaak moeilijk om tot een akkoord te komen.

Doel WHOA

Met de WHOA is een regeling ingevoerd op basis waarvan de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming enerzijds en haar schuldeisers en aandeelhouders anderzijds kan goedkeuren, ook wel ‘homologeren’ genoemd. Homologatie van het onderhands akkoord heeft als gevolg dat het akkoord bindend is voor alle bij dat akkoord betrokken schuldeisers. Ook schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd, worden na homologatie door de rechtbank aan het akkoord gehouden.

Voor wie?

De WHOA is vooral bedoeld voor ondernemingen die vanwege een zware schuldenlast insolvent dreigen te raken, maar die nog wel beschikken over bedrijfsactiviteiten die levensvatbaar zijn. De WHOA staat ook open voor ondernemingen die geen overlevingskansen meer hebben en die moeten worden afgewikkeld.

De WHOA versterkt het minnelijk schuldsanerings- en herstructureringstraject voor de onderneming. Het feit dat met de WHOA een effectieve en efficiënte regeling bestaat die kan leiden tot een snelle beslissing van de rechter over een onderhands akkoord, kan een daadwerkelijke gang naar de rechter zelfs voorkomen. De verwachting is dat met deze stok achter de deur sneller buiten de rechter om overeenstemming wordt bereikt met de schuldeisers over een akkoord.

‘Volgens MKB-Nederland kan de WHOA meer bedrijven redden, die door corona in de problemen zijn gekomen.’

Hoe werkt het?

Een akkoord komt alleen in aanmerking voor homologatie als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan een aantal voorschriften voldoet.

Rechtvaardiging

Ten eerste moet sprake zijn van een onderneming die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schuld niet zal kunnen voortgaan. Een dwangakkoord dient gerechtvaardigd te zijn (art. 370 lid 1 Fw). Het doel van het akkoord is ofwel het afwenden van een dreigend faillissement of de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, en waarbij een beter resultaat zal worden behaald dan wanneer die afwikkeling zou plaatsvinden in faillissement.

Voorbereiding

Als aan deze voorwaarden is voldaan, kan men beginnen met het voorbereiden van een akkoord. Zodra de onderneming start met de voorbereiding, dient deze dat te vermelden in een startverklaring. Deze verklaring moet worden gedeponeerd bij de rechtbank.

Bij het opstellen van het akkoord moeten de schuldeisers vervolgens in ‘klassen’ worden ingedeeld. Iedere klasse krijgt een bepaald percentage van de schuld uitbetaald. Voor deze klassenindeling is van belang welke rechten bepaalde schuldeisers zouden hebben ingeval van faillissement. Zo hebben pand- en hypotheekhouders in faillissement voorrang boven preferente schuldeisers zoals het UWV of de Belastingdienst. De preferente schuldeisers hebben op hun beurt weer voorrang boven concurrente schuldeisers. De gedachte achter het klassensysteem is dat rekening kan worden gehouden met de verschillende posities van schuldeisers, aangezien zij ieder andere belangen hebben. Ook is door het klassensysteem makkelijker te beoordelen of een akkoord redelijk is.

Hoe het door de onderneming aangeboden akkoord eruit moet zien, bepaalt de WHOA niet: een akkoord is vormvrij. De onderneming heeft een aantal smaken waaruit zij kan kiezen, zoals een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van schulden en/of uitstel van betaling.

Stemmen schuldeisers

De schuldeisers aan wie een akkoord wordt aangeboden mogen over het akkoord stemmen. De onderneming dient het akkoord minimaal acht dagen voor de stemming aan de schuldeisers te hebben voorgelegd, zodat zij genoeg tijd hebben om zich daarover te beraden. Hoe de stemming plaatsvindt, mag de onderneming zelf bepalen. Een klasse heeft met het akkoord ingestemd als het besluit tot instemming is genomen door schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht.

Wanneer tenminste een klasse voor het akkoord stemt, kan de onderneming de rechtbank verzoeken om het akkoord te homologeren voor alle klassen. De rechtbank zal dan beoordelen of het akkoord redelijk is en of de schuldeisers erbij gebaat zijn. Homologatie houdt ook in dat schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd, na homologatie gedwongen worden om zich aan het akkoord te houden. Een schuldeiser kan niet in hoger beroep tegen de beslissing van de rechter over de homologatie. In art. 384 lid 2 Fw staan de gronden vermeld waarop de rechtbank een verzoek tot homologatie afwijst. Belangrijk is in ieder geval dat de besluitvormingsprocedure zuiver is geweest en dat de schuldeisers de gelegenheid hebben gehad om zich over het akkoord uit te laten.

Niet van toepassing op werknemers

Belangrijk om te vermelden is dat de WHOA niet van toepassing is op werknemers, dus werknemers kunnen niet bij een akkoord worden betrokken. Hun rechten blijven ook onveranderd na een akkoord. Als de onderneming haar werknemers wil ontslaan zodat zij bijvoorbeeld weer winstgevend wordt, dient zij daarvoor de gebaande arbeidsrechtelijke paden te gebruiken. Denk bijvoorbeeld aan een ontslagprocedure bij UWV.

Recente ontwikkelingen

Afkoelingsperiode

Inmiddels zijn een aantal gerechtelijke uitspraken gedaan in het kader van de WHOA. Deze uitspraken gingen in overwegende mate over de zogenaamde ‘afkoelingsperiode’. Op grond van art. 376 lid 4 Fw kan de rechtbank, op verzoek van de onderneming, een afkoelingsperiode afkondigen. Dat is een maatregel om de onderneming een kans te geven om een akkoord voor te bereiden.

‘Tijdens de afkoelingsperiode kunnen schuldeisers zich niet verhalen op het vermogen van de onderneming en kan geen faillissement worden aangevraagd.’

Voor de toewijzing van een afkoelingsperiode moet summierlijk blijken dat deze noodzakelijk is en dat de schuldeisers daarmee niet ‘wezenlijk’ in hun belangen worden geraakt.

Uit de tot nu toe voorhanden zijnde uitspraken ter zake de afkoelingsperiode, volgt dat de rechtbank bij de belangenafweging beoordeelt of de schuldeisers naar verwachting beter af zullen zijn met een akkoord dan met een faillissement. Verder blijkt dat een afkoelingsperiode ook kan worden ingezet wanneer het doel van het uiteindelijke akkoord niet is gericht op voortzetting, maar op bedrijfsbeëindiging.

Verder kan een onderneming naast een verzoek tot een afkoelingsperiode, gelijktijdig verzoeken tot opheffing van beslagen (op bijvoorbeeld voorraad en inventaris). Uit de rechtspraak volgt dat daarbij relevant is in hoeverre de beslagleggers bij opheffing in hun belangen worden geschaad. Relevant is of deze goederen benodigd zijn voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten gedurende de afkoelingsperiode en het voorbereiden van het akkoord. Daarbij speelt een rol of de goederen na opheffing zullen worden gebruikt en dan in waarde dalen.

De onderneming dient zich, nadat het eventuele beslag is opgeheven en het verzoek tot een afkoelingsperiode is ingewilligd, te beseffen dat zij daarna voortvarend te werk moet gaan met het voorbereiden van een akkoord. Immers, een afkoelingsperiode kan voor maximaal vier maanden worden afgekondigd en na de afkoelingsperiode kan gewoon weer beslag worden gelegd.

Herstructureringsdeskundige

Verder regelt de WHOA nog dat een schuldeiser, aandeelhouders, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging een verzoek bij de rechtbank kan indienen tot het instellen van een herstructureringsdeskundige. Dat kan nuttig zijn indien de onderneming niet zelf een WHOA-traject wil starten. De herstructureringsdeskundige zal dan in plaats van de onderneming het akkoord voorbereiden/aanbieden aan de schuldeisers.

De herstructureringsdeskundige wordt door de rechtbank benoemd, nadat degene die daarom verzoekt minimaal twee offertes voor herstructureringsdeskundigen heeft overgelegd. Uit de voorhanden zijnde rechtspraak volgt dat de herstructureringsdeskundige onpartijdig en onafhankelijk moet zijn. Als daar twijfels over bestaan, dan passeert de rechtbank die voorgedragen deskundige.

Tot slot

De WHOA kan, met name in het huidige tijdperk waarin veel ondernemingen in zwaar weer verkeren, een goede uitkomst zijn om de overlevingskansen te vergroten. De WHOA geeft ondernemingen meer mogelijkheden, omdat niet vereist is dat alle schuldeisers met een akkoord instemmen. Ook kan de WHOA fungeren als stok achter de deur om schuldeisers eerder te bewegen akkoord te gaan met een betalingsvoorstel zonder dat de rechter er daadwerkelijk aan te pas komt.

Voor vragen of informatie kunt u contact met ons opnemen.

Het aantal ZZP’ers is de afgelopen jaren fors gestegen ten opzichte van het aantal vaste arbeidscontracten. Werknemers hebben ontslagbescherming en kunnen gebruik maken van sociale voorzieningen, zoals bijv. een werkloosheidsuitkering. ZZP’ers werken op basis van een overeenkomst van opdracht en hebben geen ontslagbescherming en kunnen niet of minder snel gebruik maken van sociale voorzieningen. Het is niet altijd duidelijk of een arbeidsrelatie kwalificeert als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Recent zijn er twee relevante uitspraken gewezen die van betekenis zijn voor de vraag of iemand werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst of op basis van een ZZP- / opdrachtovereenkomst.

Achtergrond

De toename van het aantal ZZP’ers is te verklaren door verschillende factoren. Romantische gedachten over ZZP’ers die in trendy koffiebars en met hippe laptops in alle vrijheid creatieve ideeën voortbrengen, kunnen bijvoorbeeld aan die toename hebben bijgedragen. De toenemende behoefte aan meer vrijheid bij het werken en het “eigen baas” zijn ook. Verder is het inkomen van ZZP’ers fiscaal gunstiger belast. Maar ook aan de zijde van de opdrachtgever zijn er voordelen. Het contract met een ZZP’er is veel flexibeler ten opzichte van het contract met een werknemer. Als een ZZP’er bijvoorbeeld niet functioneert, kan de ZZP-overeenkomst gemakkelijk opgezegd worden. Er bestaat geen ontslagbescherming zoals voor de werknemer. De opdrachtgever hoeft geen verbeterplan aan te bieden als het functioneren niet voldoende is en als de ZZP’er ziek wordt, is er geen verplichting twee jaar het loon door te betalen. De werkgever kan de ZZP’er simpelweg opzeggen met een briefje.

Rechtspraak

In de rechtspraak zijn recent twee uitspraken gedaan die van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ZZP-overeenkomst of van een arbeidsovereenkomst. In een zaak tegen de gemeente Amsterdam heeft de Hoge Raad van de oude gezichtspunten met betrekking tot de elementen van een arbeidsrelatie een herijking gegeven. In een zaak van de vakbond tegen Deliveroo is de feitelijke situatie tegen het licht gehouden bij de beoordeling van de elementen van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW (arbeid, loon, zekere tijd en gezagsverhouding).

HR  6 november 2020, X/gemeente Amsterdam, ECLI:NL:HR:2020:1746

Het gaat in deze zaak om een oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte man die recht heeft op een uitkering (IOAW). Hij werkt twee maal zes maanden bij de gemeente Amsterdam op een participatieplaats. De gemeente ontvangt daarvoor een premie. De man stelt zich op het standpunt dat hij steeds op basis van een arbeidsovereenkomst heeft gewerkt. De kantonrechter en het gerechtshof oordelen dat geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Het hof overweegt daarbij dat het niet de bedoeling van partijen geweest is om een arbeidsovereenkomst aan te gaan en dat er geen loon betaald is. De Hoge Raad overweegt dat het niet van belang is of partijen de bedoeling hadden om de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen, zoals opgenomen in art. 7:610 BW. Het gaat erom of de feitelijke uitvoering voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. De partijbedoeling speelt daarbij geen rol. Dat werd op basis van een eerder arrest (Hoge Raad, 14 november 1997, Groen/Schoevers, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495) door alle lagere rechters , advocaten en in de literatuur juist wel aangenomen.

Wanneer is de werkrelatie van een ZZP’er in feite een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst?

Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk? Wanneer is de werkrelatie van een ZZP’er, die bedoeld is als flexibele relatie, in feite een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst? Wat deze uitspraak duidelijk maakt is dat de naam die partijen aan hun overeenkomst geven minder belangrijk geacht wordt dan wat er in werkelijkheid in hun samenwerking gebeurt. Is er sprake van een gezagsrelatie (wel arbeidsovereenkomst) waarbij dagelijks onder het gezag van de werkgever wordt gewerkt? Of is slechts sprake van een enkele instructie (bijvoorbeeld over het eindresultaat) van de opdrachtgever aan de opdrachtnemer, hetgeen van een overeenkomst nog geen arbeidsovereenkomst maakt? Per geval zal bezien moeten worden hoe partijen zich in de werkrelatie feitelijk tot elkaar verhouden. Dat betekent dat wat op papier staat bepaald geen zekerheid biedt voor de kwalificatie van de overeenkomst.

De Deliveroo-uitspraak geeft duidelijkheid over hoe de elementen van een werkrelatie gekwalificeerd worden.

Hof Amsterdam, 16 februari 2021, FNV/Deliveroo, ECLI:NL:GHAMS:2021:392

Deze zaak gaat over de Deliveroo bezorgers, wiens belangen gebundeld waren in een zaak die door de FNV aanhangig gemaakt was. Het Deliveroo-platform houdt zich bezig met maaltijdbezorging. Restaurants kunnen via dat platform en een bestel- en betaalsysteem worden gekoppeld aan klanten. Bezorgers waren eerst (vanaf 2015) in dienst op basis arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Sinds 2017 is Deliveroo de bezorgers ZZP-contracten gaan aanbieden.

FNV vorderde voor recht te verklaren dat de werkrelatie tussen de bezorgers en Deliveroo gekwalificeerd moet worden als een arbeidsrelatie. De kantonrechter heeft die vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het hof die uitspraak bekrachtigd. Het hof kwam tot dat oordeel na een weging van alle omstandigheden. Daarbij was alleen het element ‘vrijheid in de arbeid’ een omstandigheid die juist zou wijzen op afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar alle andere elementen wijzen volgens het hof juist wel in de richting van een arbeidsovereenkomst. Zo werd met betrekking tot het element gezagsverhouding overwogen dat het digitale systeem “Frank” behoorlijk veel invloed heeft op de bezorgers, althans dat dit niet uitgesloten kan worden. Zo worden voor de bezorgers de route en snelheid bepaald. Ook worden de bezorgers tijdens hun werk gevolgd door de GPS. Een en ander maakt dat de gezagsrelatie aanwezig geacht werd door het hof. Met betrekking tot het element loon wordt overwogen dat Deliveroo de facturen voor de bezorgers opmaakt, en dat de individuele bezorgers geen invloed hebben op de hoogte van het loon. Dit past beter bij een arbeidsovereenkomst dan bij een opdrachtovereenkomst. Daar komt bij dat de bezorgers geen echte ondernemers zijn. Vele bezorgers werken ‘hobbymatig’, dragen geen omzetbelasting af en gaan uit van de afwezigheid van de BTW-plicht. Al met al sloeg de weegschaal dus na de weging van de verschillende elementen door in het voordeel van een arbeidsovereenkomst.

Conclusie

Voor de beantwoording van de vraag of iemand werkt of gewerkt heeft op basis van een arbeidsovereenkomst met de daarbij behorende bescherming van een werknemer, of als zelfstandige, is dus niet zozeer van belang wat er boven de overeenkomst staat. En zelfs niet welke bedoeling partijen allebei hadden toen zij afspraken over de samenwerking maakten. Er wordt vooral gekeken naar de feitelijke situatie bij de samenwerking. Daarbij worden alle relevante omstandigheden meegewogen. De gezagsverhouding is daarbij een zeer belangrijk onderdeel. Als partijen afspraken een flexibele overeenkomst van opdracht met elkaar aan te gaan maar de conclusie is op enig moment dat de meeste elementen van de feitelijke samenwerking wijzen in de richting van een arbeidsovereenkomst, dan is sprake van een arbeidsovereenkomst, ondanks de andere afspraak. In die gevallen heeft de werkgever (ineens of zelfs achteraf) te maken met een werknemer met alle daarbij behorende fiscale en juridische consequenties, die hij niet voor ogen had bij de aanvang van de samenwerking.

Bij vragen hierover kan Citius Advocaten adviseren. Zowel bij het aangaan van een werkrelatie als bij al langer bestaande werkrelaties die mogelijk in de loop van de tijd veranderen.

Werkgevers die gebruik maken van de NOW 3.0.-regeling krijgen een deel van hun loonkosten gecompenseerd door de overheid. Dit biedt voor de korte termijn verlichting. Tegelijkertijd zullen sommige bedrijven zich inmiddels genoodzaakt voelen om de loonkosten structureel te verlagen teneinde op de lange termijn te kunnen blijven bestaan. Aan een bedrijfseconomisch ontslag worden door de NOW 3.0. voorwaarden gesteld. In deze bijdrage geven wij enkele praktische adviezen over hoe te reorganiseren onder de NOW 3.0.

Eerst nog even kort: wat is de NOW 3.0.? Met de NOW 3.0. kunnen werkgevers voor de 3^e keer compensatie aanvragen voor een gedeelte van hun loonkosten wanneer zij te maken hebben gekregen met een significante omzetdaling. De NOW 3.0. is opgedeeld in 3 aanvraagperiodes:

Praktisch advies 1: begrijp de consequenties van reorganiseren onder de NOW

De NOW 3.0. is mede gebaseerd op het uitgangspunt dat bedrijven hun bedrijfsvoering moeten kunnen aanpassen aan de nieuwe economische situatie. Reorganiseren moet kunnen. Toch beschouwen de meeste bedrijven bij reorganiseren de NOW 3.0. als een blok aan het been. Dat heeft dan voornamelijk te maken met de gevolgen die een daling van de loonsom heeft voor de uiteindelijke hoogte van die subsidie.

Dat zit zo. Voor de bepaling van de hoogte van de loonsom die gedeeltelijk wordt gecompenseerd, wordt de maand juni 2020 tot uitgangspunt genomen. Gaat een werkgever in oktober 2020 echter over tot bedrijfseconomisch ontslag van enkele medewerkers, dan zal de loonsom uiteindelijk lager zijn dan in juni 2020. Tot een bepaald percentage heeft dat geen gevolgen voor de hoogte van de subsidie:

Daalt de loonsom meer dan is ‘toegestaan‘, dan wordt de werkgever gekort op de subsidie. Dat is op zichzelf ook niet zo gek. De werkgever betaalt immers ook minder loon dan waar vanuit is gegaan bij het bepalen van de hoogte van de subsidie. Het ‘probleem‘ is echter dat de werkgever bij een loonsomdaling over die daling altijd de maximale subsidie moet inleveren.

Is het dan handig om door een reorganisatie de loonkosten tot onder het toegestane maximum te laten dalen? Dit is moeilijk te zeggen. Soms kunnen werkgevers de kosten van de medewerkers simpelweg niet nog langer betalen, of geven ze er de voorkeur aan om hun onderneming vast te gaan voorbereiden op de nieuwe economische werkelijkheid, ondanks dat dit wellicht een nadelig effect heeft op de loonkostensubsidie. Wij adviseren werkgevers zorgvuldig af te wegen in hoeverre zij de voorbereidingen voor de lange termijn ten koste willen laten gaan van de loonkostensubsidie.

Praktisch advies 2: denk aan ‘werk-naar-werk-begeleiding’

Wie een aanvraag doet voor subsidie onder de NOW 3.0., dient aan allerlei verplichtingen te voldoen. In het kader van een bedrijfseconomisch ontslag, is van belang dat de werkgever de algemene inspanningsverplichting heeft om werknemers van wie de arbeidsovereenkomst komt te eindigen te begeleiden naar ander werk.

De werkgever dient zich in te spannen. Hoe ver de werkgever moet gaan, maakt de regeling niet duidelijk. Wij achten het niet waarschijnlijk dat het UWV aan het niet-naleven van deze verplichting sancties gaat verbinden. Dit omdat het moeilijk is te bepalen wanneer een werkgever zich voldoende heeft ingespannen. De regering voorziet dat de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging of als die ontbreken de werknemers bewaken en bevorderen dat aan de inspanningsverplichting ook daadwerkelijk gevolg wordt gegeven.

Werkgevers kunnen aan deze inspanningsverplichting voldoen door de werknemers van wie zij afscheid willen nemen een budget aan te bieden waarmee zij een extern bureau kunnen benaderen voor ‘van-werk-naar-werk-begeleiding’. Dat wordt ook wel een outplacementbudget genoemd. Ook kunnen werknemers worden verwezen naar het gratis ontwikkeladvies wat zij kunnen krijgen in het kader van de regeling “NL leert door”. Op de website https://www.hoewerktnederland.nl/slimwerkgeven/corona/hoe-begeleid-ik-mijn-medewerkers-van-werk-naar-werk-bij-dreigend-ontslag worden enkele andere praktische tips gegeven.

Praktisch advies 3: vergeet niet te bellen met het UWV

Als een minimumverplichting in het kader van de begeleiding van werk naar werk geldt dat werkgevers met het UWV contact moeten opnemen via de “UWV telefoon NOW”, indien een werkgever voornemens om binnen de periode waarover subsidie wordt verkregen een aanvraag bij het UWV in te dienen voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Contactgegevens kunnen op deze website worden gevonden: https://www.uwv.nl/werkgevers/klantenservice/index.aspx.

Het UWV zal in het telefoongesprek met de werkgever de begeleiding van werknemers naar ander werk bespreken. Daarbij zal met name centraal staan wat het UWV voor de werkgever kan betekenen.

Bij de vaststelling van de subsidie controleert het UWV of de werkgever gedurende de subsidieperiode een aanvraag voor bedrijfseconomisch ontslag heeft ingediend en of de werkgever contact heeft opgenomen via de UWV telefoon NOW. Als wordt vastgesteld dat een werkgever bedrijfseconomisch ontslag heeft aangevraagd, maar geen contact heeft gehad met UWV over van werk naar werk begeleiding, zal de subsidie met 5% gekort worden.

Tot besluit

Voor specifieke vragen, alsmede voor informatie over de andere arbeidsrechtelijke spelregels die gelden bij een reorganisatie, kunnen werkgevers met ons contact opnemen.

Op 25 maart 2020 schreven we op deze website over wie aansprakelijk is voor de schade die veroorzaakt wordt wegens Corona. Inmiddels is het november van hetzelfde jaar, heeft Nederland een tweede piek aan Coronabesmettingen en zitten we in een tweede intelligente lockdown. Dat heeft enorme gevolgen, zowel voor de mens als ook voor de economie. Wat zijn de (juridische) gevolgen voor contracten? In deze bijdrage een stappenplan om te bezien of er als contractant mogelijkheden zijn tot wijziging van een overeenkomst of bevrijding van (een deel) van de daaruit voortvloeiende verplichtingen. De bijdrage wordt afgesloten met enkele uitspraken over het onderwerp zodat (enigszins) inzichtelijk wordt hoe rechters met Corona-vraagstukken omgaan.

Corona leidt vaak tot een situatie dat een contract niet (volledig) nagekomen kan worden, dan wel dat maakt dat nakoming van een contract tot een hele onredelijke situatie leidt. Dat zou tot overmacht of onvoorziene omstandigheden kunnen leiden. Die begrippen worden hieronder toegelicht.

Stap 1: Staat er een overmachts- of onvoorziene omstandighedenclausule in het contract?

Zo ja: Dan wordt aan de hand van de Haviltex-maatstaf (= “bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst moet niet enkel gekeken moet worden naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden.”) beoordeeld of de Corona-crisis zo’n overmachts- of onvoorziene omstandighedensituatie is en vervolgens wat de rechtsgevolgen daarvan (zouden moeten) zijn. Dat zou bijvoorbeeld ontbinding van het contract na een bepaalde periode kunnen zijn of uitsluiting van aansprakelijkheid.

Zo nee (er staat niets over in het contract): Ga dan naar stap 2.

Stap 2: Kan de prestatie zelf nog geleverd worden?

Zo nee: Dan kan er sprake zijn van overmacht zoals bedoeld in de wet (art. 6:75 BW).

Let op: Het moet er hier om gaan dat de prestatie zelf niet meer (tijdig) geleverd kan worden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het serveren van een maaltijd in een restaurant. Dat is niet mogelijk omdat de horeca verplicht gesloten is. Als de prestatie zelf nog wel geleverd kan worden, maar het brengt het evenwicht van het contract uit balans (bijv. het restaurant moet de huur van het pand waarin het gevestigd is doorbetalen – wat mogelijk is, want er is bijv. geen verbod op het verrichten van betaling, en het is ook niet anderszins onmogelijk – terwijl er geen of nauwelijks inkomsten gegenereerd kunnen worden) dan is geen sprake van overmacht.

Juridische gevolg van overmacht: De schuldeiser kan dan geen nakoming of schadevergoeding vorderen. De schuldeiser kan wel ontbinding van de overeenkomst vorderen.

Zo ja (dus de prestatie zelf kan nog wel geleverd worden): Ga dan naar stap 3.

Stap 3: Dient de wederpartij rekening te houden met jouw belangen?

Inleiding: De uitleg, gebreken, omissies en gevolgen van een contract worden beheerst door het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid, opgenomen in artt. 6:2 en 6:248 BW. De Hoge Raad heeft hier verder op 19 oktober 2007 in het arrest Vodafone/ETC (ECLI:NL:HR:2007:BA7024) over geoordeeld dat “als een contract geen rekening houdt met onvoorziene feitelijke omstandigheden die zich kunnen voordoen, de uitleg nog steeds via de Haviltex-maatstaf plaats dient te vinden, waarbij partijen op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden zijn zich de gerechtvaardigde belangen van de andere partij aan te trekken en hun gedrag daarop aan te passen.”

Met andere woorden: Omstandigheden die niet voorzien zijn, kunnen de wederpartij ertoe verplichten om hun gedrag aan te passen. Is de Corona-crisis zo’n omstandigheid? Ja. Het zal uiteraard afhangen van de omstandigheden van het geval, maar in de literatuur en de jurisprudentie wordt aangenomen dat de Corona-crisis in ieder geval onder de onvoorziene omstandigheden (zie hieronder).

Dit leidt tot het volgende. Als het evenwicht in het contract uit balans is, dan kan er – op basis van de jurisprudentie – een verplichting bestaan voor de wederpartij om tot heronderhandeling over te gaan. Hiermee bestaat dus een (‘buitenwettelijke’) mogelijkheid om de wederpartij uit te nodigen tot heronderhandelen. Het is ons advies om dat, eventueel met behulp van rechtsbijstand, tijdig te doen. Zo zou, in een vroeg stadium en zonder dat procedures bij de rechter gevoerd moeten worden, beproefd kunnen worden of en welke mogelijkheden er zijn om tot een wijziging van het contract te komen.

Is de wederpartij daar niet toe bereid of komen partijen er niet uit, ga dan naar stap 4.

Stap 4: Moet een beroep gedaan worden op de onvoorziene omstandigheden van art. 6:258 BW?

Als partijen er zelf niet uit komen dan is er op grond van art. 6:258 lid 1 BW de mogelijkheid om de situatie aan de rechter voor te leggen. Er moet sprake zijn van een (i) onvoorziene omstandigheid. Aangenomen wordt inmiddels in de literatuur en de rechtspraak dat de Corona-crisis zo’n omstandigheid is. Vervolgens moet ongewijzigde nakoming van het contract (ii) onaanvaardbaar zijn naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (niet: normaal ondernemersrisico, wel: abnormaal omvangrijke gevolgen die naar verkeersopvattingen niet door één partij gedragen moeten worden). Als sprake is van (i) en (ii) dan kan de rechter het contract wijzigen of geheel of gedeeltelijk ontbinden.

Hoe gaan rechters daar mee om?

Inmiddels zijn de eerste zaken voor de kort-geding rechter gekomen. Wat gebeurde daar?

Rechtbank Amsterdam (vrzr.), 28 juli 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:4280): Een huurder van een kantoorruimte dat als opleidingsinstituut fungeert loopt door Corona achter met huurbetalingen. De voorzieningenrechter oordeelt op grond van art. 6:258 BW dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid, waarvan de gevolgen niet enkel op de huurder kunnen worden afgewenteld en oordeelt dat die gevolgen 50/50 gedeeld moeten worden.

Hof Amsterdam, 14 september 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:2604): Ook hier liep een huurder (in dit geval een event- en congrescentrum) achter met huurbetalingen. In eerste aanleg had de rechter geoordeeld dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden en dat de pijn 50/50 en later 65 (huurder)/35 (verhuurder) verdeeld moest worden. Het hof laat dit oordeel in stand. Zij oordeelt over de verdeling van de pijn door de rechter in eerste aanleg, weliswaar enigszins arbitrair is, maar dat daarvoor geen juridische maatstaf bestaat, en laat deze verdeling in stand.

Rechtbank Amsterdam (vrzr.) 1 september 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:4274): Hier gaat het om het Conservatorium hotel in Amsterdam en de vraag of zij verplicht zijn om gedurende de Corona-crisis schoonmaakwerkzaamheden af te nemen van het schoonmaakbedrijf. Dat hoeft, zo oordeelt de rechter, niet, omdat er geen contractuele verplichting is om de schoonmaakwerkzaamheden af te nemen. Het hotel kan de afname op grond van de overeenkomst maandelijks, naar behoefte, aanpassen. Ten overvloede overweegt de rechter dat, ook als er wel een verplichting tot afname van de schoonmaakwerkzaamheden zou zijn geweest, het hotel een beroep zou kunnen doen op de onvoorziene omstandigheden bepaling in art. 6:258 BW. Het schoonmaakbedrijf mag overigens op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW, wel een tijdelijke verhoging van haar tarief doorvoeren omdat de afname verminderd is waardoor de voorrijkosten verhoogd worden.

Tot slot

Hebt u vragen over een contract, omdat u door Corona niet of moeilijker aan uw verplichtingen kunt voldoen, of juist omdat de wederpartij niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, neem dan contact met ons op. We kunnen u vertellen wat uw juridische positie is en denken mee met de beste oplossingen. Veelal is dat door op korte termijn te gaan heronderhandelen. In het geval er geprocedeerd moet worden, dan doen wij dat ook.

Op 28 januari 2020 is het ‘Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen’ aangenomen door de Tweede Kamer. Doel van het wetsvoorstel is de kwaliteit van bestuur en toezicht te verhogen binnen de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij (owm) en de Stichting. In deze bijdrage bespreken we enkele belangrijke wijzigingen op een praktische wijze.

Binnen de stichting en de vereniging is er vaak sprake van een toezichthoudend orgaan, zoals een Raad van Toezicht of een RvC. Daarvoor bestaat (nog) geen wettelijke grondslag. Deze leemte wordt met het wetsvoorstel gevuld waarmee onder meer het takenpakket van toezichthouders in de wet wordt vastgelegd. Daarmee wordt ook verduidelijkt waarvoor bestuurders aansprakelijk kunnen zijn.

Bij een monistisch bestuurssysteem is er een bestuur dat bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende, toezichthoudende, bestuurders. Dit wordt ook wel een ‘one-tier board’ genoemd. Op dit moment wordt het monistisch bestuurssysteem ook al toegepast bij de verenigingsvormen (vereniging, coöperatie en owm) en de stichting. Echter, zonder wettelijke grondslag is het onduidelijk wat de precieze taakverdeling is tussen de verschillende (soorten) bestuurders en welke gevolgen deze taakverdeling heeft voor de aansprakelijkheid van de bestuurders. Dat beoogt het wetsvoorstel te regelen.

Voor de verenigingsvormen geldt op dit moment de wettelijke vertegenwoordigingsregel. Die houdt in dat indien er binnen het bestuur sprake is van een tegenstrijdig belang, dit gevolgen kan hebben voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur. Voor de stichting bestaan nog geen wettelijke tegenstrijdig belangregeling.

Dat kan leiden tot rechtsonzekerheid bij partijen die zaken doen met de vereniging of stichting. Wanneer is een bestuur nu wel en wanneer is een bestuur niet bevoegd om de onderneming te vertegenwoordigen en om bijvoorbeeld rechtsgeldig een contract te sluiten?

Om deze onzekerheid weg te nemen voorziet het wetsvoorstel voor stichtingen en de verenigingsvormen in een regeling zoals die al geldt voor NV’s en BV’s: een bestuurder die een persoonlijk tegenstrijdig belang heeft met het belang van de vennootschap mag niet meedoen aan de beraadslaging en de besluitvorming. De bestuurder blijft wel bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

Het is belangrijk om na te gaan of de statuten een regeling bevatten voor een tegenstrijdig belang van één of meer bestuurders. Waarschijnlijk kan een dergelijke regeling na inwerkingtreding van het wetsvoorstel namelijk niet meer worden toegepast. Bevatten de statuten geen tegenstrijdig belang-regeling, dan zal de nieuwe wettelijke regeling gelden.

Een dergelijke regeling ziet op de situatie dat er een vacature is binnen het bestuur omdat er een bestuurslid is afgetreden (ontstentenis) dan wel de situatie dat een bestuurder tijdelijk zijn functie niet meer mag of kan uitoefenen door bijvoorbeeld ziekte of schorsing (belet). Wat er onder het begrip belet valt, kan in de statuten nader worden bepaald. De statuten kunnen in voormelde situaties iemand aanwijzen die tijdelijk de bestuursdaden voor zijn rekening neemt. Stichtingen en verenigingsvormen dienen uiterlijk bij de eerstvolgende statutenwijziging een ontstentenis- en beletregeling te hebben opgenomen in de statuten.

Bij de stichting bestaat de mogelijkheid om een bestuurder op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie via de rechter te ontslaan. De criteria daarvoor zijn op dit moment echter streng: het moet overduidelijk zijn dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld dan wel sprake zijn van financieel wanbeheer. Deze criteria worden versoepeld. Het wetvoorstel regelt dat een bestuurder door de rechtbank kan worden ontslagen wegens:

• verwaarlozing van zijn taak;
• andere gewichtige redenen;
• ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld;

Daarbij blijft de mogelijkheid bestaan dat een bestuurder op grond van de statuten kan worden ontslagen door de Raad van Toezicht. Een dergelijk ontslag gaat mogelijk worden zonder voorafgaande toetsing door de rechter of het UWV.

Een statutaire bepaling in strijd met deze nieuwe regel verliest zijn geldigheid (i) op het moment van eerste statutenwijziging of (ii) 5 jaar na inwerkingtreding van de wet (afhankelijk van wat eerder is).

De reden van deze wijziging is dat het beginsel van collegialiteit van bestuur van groot belang wordt geacht. Het bestuur doet het samen. Daarbij past niet dat één bestuurder het eigenlijk voor het zeggen heeft.

Het is vanzelfsprekend raadzaam om de statuten tijdig aan te passen om te voorkomen dat er ongeldige bestuursbesluiten gaan worden genomen. Let daarbij ook goed op situaties die de facto in strijd zijn met dit nieuwe verbod. Indien bijvoorbeeld in een tweehoofdig bestuur is bepaald dat één bestuurder bij gelijke stemmen een doorslaggevende stem heeft, heeft deze bestuurder de facto meer stemmen dan de rest van het bestuur.

Het wetsvoorstel is nu in behandeling bij de Eerste Kamer. Kritische vragen van de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van de Eerste Kamer zijn inmiddels beantwoord door minister Dekker. Hiermee kan het wetsvoorstel door de Eerste Kamer openbaar worden behandeld.