Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid in 2015 (“WWZ”) is de volgende (voor werkgevers ‘onzuivere’) situatie ontstaan: Als een werkgever een werknemer op staande voet ontslaat, de kantonrechter (lagere rechter) dit ontslag op staande voet vernietigt, en het gerechtshof (hogere rechter) vervolgens oordeelt dat het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig gegeven is, dan dient de werkgever het loon door te betalen tot de door het gerechtshof bepaalde einddatum van de arbeidsovereenkomst. Dat is niet de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven, maar een datum daarna, die door het hof wordt bepaald. Na het ontslag op staande voet dat in hoger beroep toch geldig wordt geoordeeld, is daardoor de arbeidsovereenkomst formeel nog in stand gebleven en moet in beginsel ook loon worden betaald. Dit is ‘niet helemaal eerlijk’, of zoals de Hoge Raad dat overweegt: ‘Zeker in dit soort gevallen is een verplichting tot doorbetaling van loon moeilijk te rechtvaardigen’. Als de kantonrechter (eerste aanleg) namelijk al zou hebben geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven was, dan zou dat de werkgever bijzonder veel loonkosten bespaard hebben (een hoger beroepsprocedure duurt zomaar een jaar met dito loonkosten). Dit terwijl op het moment van de uitspraak in hoger beroep wel vast is komen te staan dat het ontslag op staande voet terecht was omdat daarvoor een ‘dringende reden’ bestond.

Ondanks dat op deze door de invoering van de WWZ in 2015 ontstane situatie (werkgever betaalt loon door van iemand die wel iets verkeerds heeft gedaan) kritiek bestond vanuit de literatuur en de rechtspraak, was dit wel de praktijk.

Op 13 juli 2018 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:1209) een opening gegeven waardoor het loon in dergelijke gevallen niet onder alle omstandigheden tot de einddatum doorbetaald hoeft te worden. Als werkgever kun je namelijk een beroep doen op artikelen 7:627 en 7:628 BW, waarin staat dat je als werkgever geen loon hoeft te betalen als het voor risico van de werknemer moet komen dat de werknemer niet gewerkt heeft (het zogeheten: “Geen arbeid, geen loon”). Dat is niet nieuw, maar werd in dergelijke situaties niet eerder toegepast.

Daarbij is voor de werkgever van belang dat er een expliciet beroep gedaan wordt op deze artikelen. Omdat al vaststaat dat het gedrag van de werknemer zodanig ernstig was dat er ontslag mocht volgen, is het vervolgens aan de werknemer om duidelijk te maken dat het niet werken na het ontslag toch voor risico (en rekening) van de werkgever moet komen. Als werkgever sta je daarom na deze uitspraak van de Hoge Raad sterker in bovengenoemde situatie.

Wilt u informatie over het geven van of een gegeven ontslag op staande voet, neem dan contact op met Stefan van der Veen.

Nog even (namelijk op 25 mei 2018) en dan is het zover: de inwerkingtreding van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG“). Dit is bijvoorbeeld te merken aan de vele e-mails van ondernemingen die opnieuw om toestemming aan hun klanten vragen voor het versturen van een nieuwsbrief. Onze ervaring is dat het ‘toestemmingsvereiste’ tot veel vragen leidt bij ondernemers. Wij behandelen de belangrijkste.

Moet ik onder de AVG toestemming vragen voor het verzenden van een nieuwsbrief?
Het gebruiken van de e-mailadressen (en eventueel andere gegevens) van uw klanten voor het verzenden van een nieuwsbrief is een verwerking van persoonsgegevens. Voor elke verwerking van persoonsgegevens is volgens de AVG een zogenaamde rechtsgrond nodig. Eén van die rechtsgronden is toestemming van de klant. Dit is echter niet de enige rechtsgrond. Het gebruiken van een persoonsgegevens is ook toegestaan indien dat noodzakelijk is voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van uw onderneming. Simpel gezegd: als de verwerking heel belangrijk is voor uw onderneming. Direct marketing wordt door de toelichting op de AVG expliciet benoemd als een gerechtvaardigd belang. Er is echter één maar: of uw gerechtvaardigd belang daadwerkelijk een rechtsgrond vormt, moet altijd worden afgewogen tegen een ander belang, namelijk de privacy van uw klant. Verstuurt u informatie over een product aan een klant die pas geleden nog een soortgelijk product heeft gekocht, dan kunnen wij ons voorstellen dat de belangenafweging eerder in uw voordeel uitvalt als wanneer u klanten die nog nooit eerder contact met u hebben gehad geheel ongevraagd een e-mail stuurt. Zorg ervoor dat u de belangenafweging documenteert, zodat u achteraf kunt laten zien dat u met alle relevante factoren hebt rekening gehouden.

Hoe moet ik die toestemming vragen?
Om het gemakkelijk te maken, hebben wij de belangrijkste eisen voor een AVG-compliant toestemming onder elkaar gezet:

Ik heb al toestemming van de klant verkregen, moet ik die opnieuw gaan vragen?
Baseert u het verzenden van de nieuwsbrief op de toestemming van uw klant, dan dient u ervoor te zorgen dat per 25 mei 2018 die toestemming voldoet aan de vereisten van de AVG. Het versturen van een e-mail aan al uw klanten waarin AVG-compliant toestemming wordt gevraagd is daarvoor een oplossing. Let op: indien niet wordt gereageerd, is het niet meer toegestaan de gegevens van de klant te gebruiken. Een alternatief is dat u switcht naar de andere rechtsgrond, namelijk die van het gerechtvaardigd belang. Dit zou als eenmalige situatie (voor 25 mei 2018) mogelijk moeten zijn, waarbij het wel van belang is dat u hier transparant over bent richting de klant, onder meer in uw privacystatement.

Bij het opzeggen van duurovereenkomsten is (vaak) de eerste vraag of dat mogelijk is. Bij positieve beantwoording van die vraag, volgt de tweede vraag onder welke voorwaarden dat dan kan (denk aan: opzegtermijnen, vergoedingen etc.). Veelal spelen daarbij grote belangen mee, waarbij het opzeggen door de ene partij omvangrijke schade bij de andere partij teweeg kan brengen. Bij een duurovereenkomst hebben partijen zich verplicht tot een voortdurende prestatie of zijn zij een reeks van prestaties aangegaan, die zich over een langere tijd heeft uitgestrekt.

De Hoge Raad heeft over dit vraagstuk op 2 februari 2018 aanvullende inzichten gegeven (HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141). De achtergrond bij die procedure was – versimpeld weergegeven – een tussen partijen gesloten licentieovereenkomst (de duurovereenkomst) waarbij partij SMQ Group (de octrooihouder) een licentie had gegeven aan partij Goglio voor het gebruik van (kennelijk specifieke) grootverpakkingen voor vloeibare voedingsmiddelen. In deze licentieovereenkomst was een looptijd van vijftien jaar afgesproken (daarmee is het een duurovereenkomst). Verder was een opzeggingsmogelijkheid in de licentieovereenkomst opgenomen. SMQ wilde daarvan gebruik maken omdat Goglio de licentievergoeding niet had betaald.

Hoofdregel
Over het vraagstuk ‘Het opzeggen van duurovereenkomsten’ had de Hoge Raad zich al ettelijke keren uitgelaten. Daarbij is door vaste jurisprudentie de volgende hoofdregel ontstaan:

“Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

 Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding”.

Aanvulling hoofdregel
Daar is door de uitspraak van de Hoge Raad de volgende aanvulling op gekomen:

“Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.”

Oftewel: Ook in het geval een duurovereenkomst wel een clausule voor de opzegging bevat kunnen de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat een duurovereenkomst niet volgens de contractuele opzegbepaling opgezegd kan worden. Daarbij speelt dan onder meer mee (i) of een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of (ii) dat de opzegging gepaard moet gaan met een aanbod tot betaling van een schadevergoeding.

Partijen die een duurovereenkomst op willen zeggen moeten zich dus realiseren dat dit – ondanks een opzeggingsmogelijkheid in de duurovereenkomst – niet altijd zonder meer kan en ook dat altijd gekeken wordt naar de omstandigheden van het geval.

In de achterliggende procedure verwierp de Hoge Raad overigens het beroep van Goglio op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, omdat de opzegginsregeling in de licentieovereenkomst alleszins redelijk was.

Voor vragen over bovengenoemd thema kunt u contact opnemen met Stefan van der Veen.

Veel werkgevers krijgen ermee te maken: de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (de Waadi). Het ter beschikken stellen van arbeidskrachten door derden in de onderneming van anderen wordt door de overheid streng in de gaten gehouden omdat in een dergelijke relatie gemakkelijk misbruik gemaakt kan worden van (de rechten van) werknemers. Veel ondernemers lopen tegen een onderwerp aan dat in die wet tot 2012 niet duidelijk was omschreven, te weten de vraag of zij een goed bevallende inleenwerknemer na afloop van de inleenperiode in dienst kunnen nemen.

Artikel 9a van de Waadi bepaalt dat de derde die de arbeidskracht ter beschikking stelt de inleenwerknemer geen belemmering mag opleggen om bij de inlener na de afloop van de inleenperiode in dienst te treden. Wel moet duidelijk zijn dat het gaat om werknemers die onder de Waadi vallen, te weten dat zij ter beschikking worden gesteld en dus onder leiding en toezicht van hun uitlener staan en niet onder die van de opdrachtgever. Anders is er geen sprake van een situatie waarop de Waadi van toepassing is en zal wel kunnen worden afgeweken van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi. In een recente uitspraak van de kantonrechter te Zaanstad van 1 februari jl. is weer eens vastgelegd dat dit belemmeringsverbod niet kan worden ‘weggecontracteerd’ door partijen. Volgens de Waadi is zo’n afspraak immers nietig of kan die nietig worden verklaard.

Er is al veel geprocedeerd over de werking van de Waadi op dit gebied. Inmiddels is duidelijk dat het verbod ten aanzien van contracten voor bepaalde en onbepaalde tijd geldt en werkgevers die dergelijke werknemers inhuren en hun aannamebeleid daarop baseren doen er goed aan om hun verwachtingen goed met de uitlener te bespreken en ter vermijding van een procedure een redelijke vergoeding af te spreken als de werknemer na de inleenperiode in dienst treedt. Niet alle intermediairs, veelal de wat kleinere bureaus die specialisten detacheren, scheppen omtrent de indienstneming van het ter beschikking gestelde personeel vooraf duidelijkheid en vertrouwen erop dat zij met een beroep op het ontbreken van leiding en toezicht toch een beroep op een concurrentie c.q. relatiebeding kunnen doen.

Ondernemingen bewaren veel gegevens over hun werknemers die als persoonsgegevens worden beschermd onder de privacywetgeving. Voor de hand liggende voorbeelden hiervan zijn de NAW-gegevens van de medewerker en bankgegevens voor de uitkering van het salaris. Maar ook het personeelsdossier bevat talloze gegevens die als persoonsgegevens kunenn kwalificeren, zoals bijvoorbeeld beoordelingsverslagen. Ook de HR-afdeling van uw onderneming moet dus voldoen aan privacyregelgeving en de nieuwe privacywet die per 25 mei 2018 in werking treedt: de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG“). Wij willen u alvast wijzen op enkele belangrijke actiepunten.

1. Informatieplicht

Uw medewerkers dienen op grond van de AVG te worden geïnformeerd over hoe uw onderneming omgaat met hun persoonsgegevens. Zo dienen medewerkers onder meer te worden geïnformeerd over de doeleinden waarvoor persoonsgegevens van hen worden opgeslagen, ofwel – in de termen van de privacywetgeving – ‘verwerkt’, wie er toegang krijgen tot die persoonsgegevens (denk hierbij ook aan de beheerder van uw servers, bij wie de persoonsgegevens feitelijk worden opgeslagen) en de bewaartermijnen van de persoonsgegevens (zie actiepunt 2).

Deze informatieplicht kunt u vorm geven via een privacy policy die aan alle medewerkers ter beschikking wordt gesteld.

2. Bewaartermijnen

Persoonsgegevens van uw medewerkers mogen niet tot in lengte der tijden worden bewaard. Wanneer de persoonsgegevens niet meer nodig zijn voor de onderneming, moeten deze worden verwijderd. Maar wanneer zijn bijvoorbeeld de beoordelingsgegevens over een uit dienst tredende medewerker niet meer noodzakelijk? Dat bepaalt u als onderneming in principe zelf, maar u moet de medewerkers hier vooraf over informeren (zie actiepunt 1).

3. Beveiliging

De AVG bepaalt dat de persoonsgegevens van uw medewerkers adequaat moeten worden beveiligd. Of een wachtwoord voldoende is dan wel verdergaande beveiligingsmaatregelen zijn vereist, is risicoafhankelijk. Het opgeslagen kopie-paspoort van uw medewerkers brengt meer privacyrisico’s met zich mee dan adresgegevens van de medewerker. Voor het kopie-paspoort gelden in principe dan ook verdergaande beveiligingseisen. De AVG schrijft niet concreet voor welke maatregelen moeten worden genomen, dus u moet hierin zelf een keuze maken. Het is aan te bevelen hierover in ieder geval in contact met uw IT-leverancier te treden.

Verder geldt dat u uw medewerkers adequaat dient voor te lichten over het toepassen van de beschikbare beveiligingsmaatregelen. Zo dient de HR-medewerker te worden geïnstrueerd dat kopieën van paspoorten van medewerkers altijd op de beveiligde server worden opgeslagen en niet op het bureaublad van de privé-computer. Daarnaast hebben medewerkers via de smartphone, tablet en andere gegevensdragers mogelijk toegang tot gevoelige klantgegevens. U bent als onderneming ervoor verantwoordelijk dat zij een adequate toegangscode hanteren. Ten slotte dienen medewerkers te worden voorgelicht over de te volgen procedure in geval van verlies van een smartphone of tablet. Indien een medewerker op vakantie zijn telefoon verliest met daarop gevoelige klantgegevens (en er dus sprake is van een mogelijk datalek) en dit pas 2 weken later meldt bij u, kunt u de mogelijk verplichte melding bij de Autoriteit Persoonsgegens binnen (in principe) 72 uur in geval van een datalek niet meer nakomen.

Zoals u ziet is er veel te doen in de komende maanden en in ieder geval heeft het opstellen van een privacy policy prioriteit. Wij kunnen u hierin bijstaan en uw onderneming AVG-proof helpen maken.

Afgelopen maand onthulde het televisieprogramma ZEMBLA dat sommige (oud)piloten lijden aan het zogenaamde ‘aerotoxisch syndroom’. Door het inademen van giftige oliedampen zouden klachten zijn ontstaan als hoofdpijn, geheugenproblemen, een vertraagde reactiesnelheid, verlammingsverschijnselen, trillende handen en evenwichtsstoornissen. Luchtvaartmaatschappijen ontkennen het bestaan van de ziekte, al heeft EasyJet inmiddels wel gifgasfilters laten zetten in vliegtuigen tegen de giftige dampen, zo valt te lezen.

Omdat het voor de zieke piloten niet meer mogelijk is om te vliegen, zijn uiteindelijk de arbeidsovereenkomsten met hen beëindigd tegen een ontslagvergoeding van €300.000, zo stelt ZEMBLA. In de beëindigingsovereenkomst zou in een geheimhoudingsbeding worden geëist dat de piloot zich nooit meer uitlaat over ‘zijn mening, zijn visie en de feiten met betrekking tot de luchtkwaliteit in KLM-vliegtuigen in verband met gezondheidsklachten, de arbeidsomstandigheden en het ‘aerotoxic syndroom’’. Ook ‘derden’ zouden hier niet over mogen praten, waaronder bijvoorbeeld artsen. Volgens ZEMBLA dient de piloot bij schending van het beding de €300.000 aan KLM terug te betalen.

Zowel in een arbeidsovereenkomst als in een beëindigingsovereenkomst is het vrij gebruikelijk om een geheimhoudingsbeding op te nemen. Vaak gaat het dan om geheimhouding van specifieke bedrijfsinformatie. Indien de (ex)werknemer het geheimhoudingsbeding schendt dan moet deze (meestal) een boete betalen aan de (ex)werkgever.

In de KLM-situatie zou nu ook schending van de geheimhouding door derden de (ex)werknemer duur kan komen te staan. Kun je gehouden worden zelf een boete te betalen indien iemand anders geheime informatie uit de doeken doet?

In de rechtspraak wordt veelal geoordeeld dat een vaststellingsovereenkomst – hier ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst – bedoeld is om onzekerheden en geschillen tussen partijen op te lossen. Partijen staat het in beginsel vrij om te bepalen welke inhoud zij hier aan geven.

Echter, onder omstandigheden kan worden gesteld dat een overeengekomen beding niet van toepassing is omdat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij kunnen vele omstandigheden van belang zijn.

Te denken valt aan afspraken waarvan de (ex)werknemer zich de gevolgen niet realiseerde. Indien iemand bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst werd bijgestaan door een advocaat dan ligt het echter weer meer voor de hand dat de werknemer bedacht diende te zijn op de gevolgen van een overeengekomen beding.

Een andere vraag is of de ‘boete’ van de €300.000 in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Alleen dan mag de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 

Het is moeilijk in te schatten of de zieke piloot in dit specifieke geval de €300.000 terug zal moet betalen nu gesteld kan worden dat het geheimhoudingsbeding door een derde is overtreden. ZEMBLA beschikt immers over de informatie, al is niet bekend hoe zij daaraan komt. Het beding is wel met de zieke piloot overeengekomen, maar is een beroep daarop ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar nu een derde de informatie bekend heeft gemaakt?

Mocht een beroep op dit beding al succesvol zijn dan kan wellicht ook betoogd worden dat de ‘boete’ gematigd dient te worden omdat het beding geschonden is door een derde en de zieke piloot daar geen/minder invloed op kon uitoefenen. In dat geval kan wellicht zelfs betoogd worden dat de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, waardoor helemaal geen betaling van de ‘boete’ gevorderd kan worden door KLM.

Overigens gaan intussen ook verhalen rond over cabinepersoneel en ‘frequent flyers’ met het ‘aerotoxisch syndroom’ en zijn er over dit onderwerp Kamervragen gesteld. In Frankrijk zijn twee zieke oud-piloten zelfs een procedure begonnen tegen de gehele luchtvaartindustrie omdat luchtvaartmaatschappijen te weinig maatregelen zouden nemen om te voorkomen dat giftige stofdeeltjes de cabinelucht binnenkomen.

De tijd zal het leren of deze ontwikkelingen nog van invloed zijn op de zieke KLM-piloten en hun bijzondere geheimhoudingsbeding.